Articulo 112 Dela Constitucion Analysis Essay

REFORMAS INCONSTITUCIONALES A LA CONSTITUCIÓN:
¿UN CASO AGRAVADO DE LA TENSIÓN ENTRE LA DEMOCRACIA Y EL CONSTITUCIONALISMO?

UNCONSTITUTIONAL REFORMS TO THE CONSTITUTION:
A CASE AGGRAVATED THE TENSION BETWEEN DEMOCRACY AND CONSTITUTIONALISM?

Juan Gabriel Gómez Albarello1

1Investigador y docente del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales (IEPRI), de la Universidad Nacional de Colombia. Email: jggomeza@unal.edu.co

Fecha de recepción: 30/03/2012
Fecha de aprobación: 15/04/2012


RESUMEN

La imposición de límites sustantivos, no meramente procedimentales, a las reformas constitucionales puede considerarse como un caso agravado de la tensión entre la democracia y el constitucionalismo. Este artículo muestra que esos límites son hoy una tendencia global del constitucionalismo contemporáneo. Con base en un análisis comparado, se presenta evidencia y argumentos que contradicen la tesis de Melissa Schwartzberg, según la cual los límites sustantivos no son coherentes con el ideario democrático. No obstante, ese mismo examen sirve para dar cuenta de la indeterminación del contenido de esos límites y de la extraordinaria discreción del poder judicial al interpretarlos. A modo de conclusión, se presenta una tesis acerca del papel de la ciudadanía en la defensa de la constitución basada en una lectura mayoritaria de la democracia.

Palabras clave: democracia, constitucionalismo, reformas constitucionales, activismo judicial, teoría de la democracia


SUMMARY

The substantive limits imposed, not merely procedural, constitutional reforms can be considered an aggravated case of the tension between democracy and constitutionalism. This paper shows that these limits are now a global trend of contemporary constitutionalism. Based on a comparative analysis, we present evidence and arguments that contradict the thesis of Melissa Schwartzberg, under which the substantive limits are not consistent with democratic ideals. However, the same test to account for the uncertainty of the content of these limits and the extraordinary discretion of the judiciary to interpret them. In conclusion, we present a thesis about the role of citizens in the defense of the constitution based on a reading majority democracy.

Keywords: democracy, constitutionalism, constitutional, judicial activism, democratic theory


El funcionamiento ordinario de la democracia se basa en la regla de la mayoría. No obstante, esta regla es insuficiente para caracterizar a un sistema como democrático. Sin garantías para la libre discusión, la rendición de cuentas y la circulación de mayorías y minorías, la democracia carecería de verdadero significado. En efecto, la democracia se asocia con la autonomía política de los ciudadanos, esto es, con su capacidad para darse a sí mismos las leyes que los gobiernan, ya sea de forma directa o a través de sus representantes. Esa autonomía política quedaría distorsionada y destruida si los ciudadanos no pudieran discutir libremente acerca de las leyes que los gobiernan; si la mayoría de turno se eximiera de rendirle cuentas al resto de los ciudadanos y se perpetuara en el poder.

Para conjurar estos peligros, las democracias han impuesto límites a las mayorías. Aunque resulta paradójico, lo cierto es que para asegurar el funcionamiento ordinario de la regla de la mayoría, las democracias han erigido frenos contramayoritarios en sus constituciones. Dicho de otro modo, para que la mayoría pueda gobernar, hay instituciones que se encargan de limitar a la mayoría.

En esta paradoja reside la tensión fundamental entre la democracia y el constitucionalismo. Si la mayoría hiciera caso omiso de los frenos contramayoritarios, entonces incurriría en la autofagia democrática: destruiría la democracia mediante procedimientos democráticos. Sin embargo, si los frenos contramayoritarios le impidieran a la mayoría realizar cambios fundamentales a la estructura del estado y de la sociedad, entonces su condición misma de mayoría quedaría en entredicho: carecería de capacidad para decidir, con lo cual la democracia dejaría de ser el gobierno de la mayoría, esto es, dejaría de ser democracia.

Sin soslayar la paradoja, varios teóricos políticos contemporáneos han procurado mostrar que el vínculo entre la democracia y el constitucionalismo es indisoluble. Norberto Bobbio ((1984)1986 y (1985)1989) ha pensado la democracia desde un punto de vista procedimental, esto es, como conjunto de reglas de juego de la política, y ha insistido en que el componente constitucional-liberal hace parte de la definición misma de la democracia; Jürgen Habermas ((1992)1996 y 2001) ha abordado el asunto mediante un modelo en el cual el origen de la autonomía privada y la autonomía política es codependiente; y Stephen Holmes (1995) ha destacado el efecto que tienen los compromisos previos contenidos en las constituciones, que limitan a las mayorías, en la dinámica de cooperación social e intergeneracional.

Aunque el vínculo entre la democracia y el constitucionalismo es indisoluble, la tensión entre la una y el otro también lo es. Esa tensión se manifiesta de forma agravada en el caso de reformas constitucionales mediante las cuales se busca alterar el contenido básico de la constitución. Si se acepta que no todas las normas constitucionales tienen el mismo valor, que algunas de esas normas tienen un carácter tan fundamental que una modificación a su contenido alteraría toda la arquitectura institucional, entonces se sigue que es entendible y justificable que haya límites sustantivos al poder de reforma constitucional que tienen las mayorías. Esos límites sustantivos pueden ser expresos o implícitos: los unos corresponden a las cláusulas pétreas, esto es, cláusulas insertas en el texto constitucional que prohíben de forma rotunda la reforma de ciertos aspectos de la constitución; los otros han sido deducidos de la idea misma de constitución como garantía de la libertad civil y política de los ciudadanos y como instrumento de regulación del conflicto político.

Expresos o implícitos, los límites sustantivos a la capacidad de las mayorías para reformar la constitución remiten a preguntas que conciernen a la sustancia misma del constitucionalismo: si el constituyente originario ha podido establecer límites al poder de reforma constitucional, ¿por qué el constituyente derivado no podría deshacerlos? ¿Acaso las generaciones presentes deben someterse sin discusión a la tiranía de las generaciones pasadas? ¿No es la deferencia hacia los compromisos del pasado la negación de la capacidad de las generaciones presentes para gobernarse democráticamente?

Uno puede aceptar los frenos contramayoritarios y, sin embargo, oponerse a la idea de límites sustantivos para reformar la constitución. Tal es la postura de Melissa Schwatzberg (2007). Esta autora ha refinado las objeciones hechas a los límites sustantivos de reforma constitucional al afirmar que esos límites a) sofocan la capacidad de aprendizaje y experimentación de la sociedad, b) trasladan la capacidad de adaptación social y cambio político de la arena pública a los estrados judiciales, c) reifican la protección de los derechos fundamentales e impiden que los ciudadanos reconozcan el carácter falible de quienes diseñaron esa protección y d) inhiben la práctica de revisión y cambio que es consustancial a la democracia(1). Schwartzberg suplementa su crítica afirmando que la más de las veces las cláusulas pétreas tienen un mero valor exhortatorio. Basada en la experiencia ateniense, su argumento consiste en mostrar que las cláusulas pétreas son establecidas para contener la decisión precipitada de las mayorías en situaciones de crisis, pero que las mayorías se deshacen de ellas precisamente cuando se enfrentan a esas crisis. Así, pues, lo que estaba escrito en piedra se deshace como si estuviera escrito en la arena.

En este artículo voy a presentar argumentos y evidencia que contradice la tesis de Schwartzberg. En la primera parte, voy a mostrar que los límites sustantivos de reforma a la constitución, tanto los consagrados de forma expresa como los implícitos, son hoy una tendencia global del constitucionalismo contemporáneo. En segundo lugar, voy a argumentar que son coherentes con el ideario democrático. En la tercera parte, voy a mostrar que esos límites han sido puntos de referencia fundamentales en la resolución de crisis políticas provocadas por presidentes y legisladores que han querido mantenerse en el poder. No obstante, en la cuarta parte, el examen comparado de la jurisprudencia constitucional sobre límites sustantivos de reforma a la constitución servirá para destacar los altos niveles de indeterminación de esta noción y la extraordinaria discreción que tienen los órganos de control constitucional para aplicarla en numerosos casos, incluidos aquellos en los cuales las cortes han validado la posibilidad de la reelección presidencial a pesar de estar prohibida en la constitución. Por ello, a modo de conclusión, presentaré una tesis acerca del papel de la ciudadanía en la defensa de los límites sustanciales de la constitución basada en una lectura mayoritaria de la democracia.

1. LAS CLÁUSULAS PÉTREAS EN EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO

La tensión entre la democracia y el constitucionalismo en lo que respecta a los límites sustantivos para reformar la constitución ha sido un problema planteado desde la creación misma de los modernos regímenes representativos. A finales del siglo XVIII, Thomas Jefferson y Thomas Paine abogaron por la posibilidad de revisar periódicamente la constitución. A su juicio, esa revisión era un corolario del principio democrático: si el gobierno debe basarse en el consentimiento de los gobernados, las generaciones futuras que no dieron su consentimiento a la constitución aprobada en el pasado deberían tener asegurada la oportunidad de revisar las normas que les legaron sus predecesores. A esta idea hizo eco la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 al señalar, en su artículo 28, que "Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede sujetar a sus leyes a las generaciones futuras."(2)

Si el epítome de la postura democrática radical es este artículo 28, el del constitucionalismo es el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: "Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni definida la separación de poderes, no tiene constitución." Aunque no es igual de específico, el artículo 112 de la Constitución de Noruega, promulgada en 1814, remite a este principio y puede considerarse como la primera cláusula pétrea propiamente dicha. Lo que hicieron los constituyentes noruegos en ese artículo fue reconocer su falibilidad al establecer que la reforma de la Constitución debía llevarse a cabo cuandoquiera que la experiencia mostrara que alguna de sus partes tuviese que ser modificada. Sin embargo, a renglón seguido, establecieron que dicha reforma nunca debería "contradecir los principios encarnados en esta Constitución" y que tendría que limitarse a modificar aspectos particulares sin "alterar su espíritu." Aunque la constitución noruega ha sido objeto de reformas sustanciales, nadie ha invocado el artículo 112 para oponerse a su puesta en vigor. Puesto que no ha habido una polémica de fondo sobre el asunto, no ha habido tampoco una determinación precisa acerca de cuáles son los aspectos de esa constitución que están más allá del poder de reforma del parlamento.

Setenta años después, la Asamblea Nacional francesa estableció la primera cláusula pétrea con contenido específico. La ley constitucional del 14 de agosto de 1884, que reformó la ley constitucional del 25 de febrero de 1875 relativa a la organización de los poderes públicos, dispuso: "La forma republicana de gobierno no puede ser objeto de ninguna propuesta de revisión." Esta cláusula fue incorporada en la Constitución de 1946 (art. 95) y en la Constitución de 1958 (art. 89). Como puede apreciarse en la tabla 1 es la cláusula pétrea más común en el constitucionalismo contemporáneo.

Tabla 1.
Cláusulas Pétreas en el Constitucionalismo Contemporáneo(3)

Fuente: Elaboración propia del autor.

El segundo hito en materia de cláusulas pétreas, hartamente conocido, es la declaración del carácter intangible de los derechos fundamentales consagrados en las constituciones de la segunda posguerra, así como del fundamento democrático del poder del estado. A este respecto, el punto de referencia es la Ley Fundamental de Alemania Federal de 1949. No obstante, un antecedente muy importante es el artículo 97 de la Constitución de Japón de 1947. Aunque su redacción no se conforma a la técnica normativa‒parece más una declaración solemne, su valor como cláusula pétrea no debería ser puesto en duda. Puesto que aparece inmediatamente después del artículo relativo a las reformas constitucionales, su carácter de límite sustancial es bastante claro. Dice el artículo 97:

Los derechos humanos fundamentales garantizados por esta Constitución al pueblo de Japón son el fruto de la antigua lucha del hombre por la libertad; han sobrevivido a numerosas pruebas severas a través del tiempo y se confían a ésta y a las futuras generaciones para que los custodien permanentemente en forma inviolable.

El artículo 79 numeral 3 de la Ley Fundamental alemana es más preciso. Establece que no está permitida ninguna reforma que afecte la estructura federal del estado ni tampoco la que altere los principios de respeto a los derechos humanos (art 1), del fundamento democrático del orden estatal ni del derecho de resistencia contra quienquiera que atente contra dicho fundamento (art. 20). Al contrario del art. 97 de la Constitución del Japón, esta cláusula pétrea refleja un desarrollo endógeno de revisión del constitucionalismo alemán. La idea de la cláusula pétrea de la Constitución del Japón provino de la comisión estadounidense que redactó el borrador que, con algunas enmiendas, luego aprobó el parlamento (Hellegers, 2002; Moore y Robinson, 2002). En cambio, la cláusula pétrea alemana, también llamada cláusula de eternidad, es el resultado de la reacción contra el positivismo jurídico que no reconocía, ni reconoce todavía, ninguna clase de límites materiales a las reformas constitucionales (Dietze, 1956). Como lo muestra la tabla 1, su influencia ha sido bastante amplia.

Un examen comparado revela que la adopción de cláusulas pétreas es un fenómeno común en la llamada "tercera ola" de los procesos de democratización, esto es, los procesos de transición a la democracia que han seguido a la caída de las dictaduras y a los regímenes unipartidistas comunistas (Huntington, 1991). A ello hay que agregar un factor idiosincrático cultural. En el continente africano son los países franco y lusoparlantes, siguiendo el modelo de sus metrópolis, los que incluyen cláusulas pétreas en sus constituciones.

La prohibición de reformar el principio de separación de la iglesia y el estado también es un fenómeno idiosincrático. Esta cláusula se ha incluido en países donde la religión católica o el Islam son las confesiones con más adeptos. La prohibición de alterar los límites a la reelección presidencial, una cláusula mucho menos común, refleja también la experiencia particular de los países donde ella ha sido incluida.

Consideradas desde un punto de vista normativo, estas dos cláusulas pétreas son una derivación del ideario del constitucionalismo: la separación iglesia-estado es una garantía del pluralismo cultural y político; los límites a la reelección presidencial son un freno contramayoritario a la tentación de algunos líderes de perpetuarse en el poder. La prohibición de realizar reformas que afecten la integridad del territorio es mucho más difícil de justificar desde este punto de vista. La intangibilidad del territorio no corresponde a un principio político general. Esta cláusula meramente refleja la experiencia histórica de conflicto con otros estados, en particular, con una potencia imperial o el temor a las propuestas de secesión que pudiesen formular algunas minorías.

Los temas incluidos en la tabla 1 no son exhaustivos. Varias constituciones, siguiendo el modelo de la Ley Fundamental alemana, prohíben modificaciones a su estructura federal; otras lo hacen al carácter unitario del estado. Unas y otras son idiosincráticas puesto que ni la forma federal ni la unitaria son un componente esencial del ideario constitucional‒lo mismo podría decirse de la forma republicana de gobierno. Lo que resulta verdaderamente problemático desde el punto de vista de ese ideario es la inclusión de cláusulas pétreas en las cuales se establece como oficial una religión(4).

Esto último plantea el problema de si puede especificarse desde un punto de vista normativo cuáles son los límites sustantivos a las reformas constitucionales. Si ello no fuere posible, entonces esos límites dependerían únicamente de la voluntad política de quienes los establecieron y de quienes se siguen adhiriendo a ellos, sin poder contar con ningún criterio para evaluar críticamente esa adhesión. Este problema torna a ser mucho más agudo en los casos en los cuales cortes encargadas de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes se han arrogado el poder de invalidar reformas constitucionales por razones de fondo, a pesar de que no haya ninguna cláusula pétrea de la cual deriven el poder para hacerlo.

La Corte Suprema de Justicia de India ha sido la primera en haber invalidado una reforma constitucional con el argumento de que viola principios fundamentales de la Constitución(5). En Kesavananda Bharati v. State of Kerala(6), una decisión proferida en 1973, la Corte india examinó la validez de tres reformas constitucionales que fueron aprobadas por el Parlamento. Esas reformas tenían un doble propósito: por un lado, reafirmar su poder para modificar la Constitución; por el otro, sustraer del poder judicial la revisión de las leyes de reforma agraria, en particular, con el fin de impedir controversias judiciales acerca del precio establecido sobre bienes expropiados por el gobierno(7). La Corte confirmó la validez de dos de ellas de forma condicionada y, en un caso, el de la Vigesimoquinta, declaró inconstitucional una de sus secciones.

El punto central a destacar aquí es el establecimiento de la doctrina de la estructura básica de la Constitución (Austin, 1999, 258-277; Baxi, 1985, 64 ss. y Morgan, 1981). De acuerdo con esta doctrina, el poder del Parlamento para reformar(8) la Constitución no es ilimitado. Ese poder no puede abarcar sus aspectos más esenciales. De lo contrario, la identidad misma de la Constitución quedaría destruida(9).

Si se puede discernir una estructura básica, los magistrados que articularon esta doctrina deberían especificarla adecuadamente. Aunque la lista de aspectos que cada magistrado incluyó como esenciales en su voto aclaratorio es más o menos la misma, no deja de ser problemático que la mayoría no se hubiese puesto de acuerdo en una sola lista o que una lista frecuentemente citada, la de J. M. Shelat y A. N. Grover, enumere varios aspectos de la estructura básica a manera de ilustración (parágrafo 620)(10). La doctrina de la estructura básica ha sido reafirmada en decisiones posteriores, siendo quizá la más notable Minerva Mills Ltd. v. Union of India(11). En esta decisión la Corte invalidó el intento del Parlamento indio de reafirmar su soberanía en materia de reformas a la Constitución y de precluir cualquier clase de revisión constitucional de dichas reformas.

Cortes constitucionales en otros lugares del mundo han empleado razonamientos similares para declarar inconstitucionales reformas a la constitución. El caso más prominente es el de la Corte Constitucional colombiana, la cual ha acuñado la doctrina de prohibición de reformas que impliquen una "sustitución de la constitución" (Sentencias C-551/03, C-1040/05 y C-141/10). Como en el caso de India, en Colombia el texto constitucional no contiene cláusulas pétreas, lo cual no ha sido óbice para que la Corte haya puesto en vigor esta doctrina. Más bien, precisamente porque el texto constitucional carece de tales cláusulas es que la Corte colombiana ha acuñado la doctrina de prohibición de reformas que impliquen una "sustitución de la constitución".

2. EL FUNDAMENTO DE LOS LÍMITES SUSTANTIVOS DE LAS REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN

La idea de que existen límites sustantivos, expresos o tácitos, al cambio constitucional ha sido objeto de críticas desde varios ángulos: tanto desde el punto de vista de la teoría de la democracia como desde el punto de vista metodológico del positivismo jurídico. Aunque se trata de perspectivas distintas, ellas se traslapan parcialmente. Ambas perspectivas tienen en común insistir en que no hay ninguna disposición constitucional que esté más allá de la posibilidad de ser revisada y reformada. Lo que importa es que se respeten los procedimientos establecidos en la misma constitución para realizar dicha revisión y reforma.

Los positivistas asumen el punto de vista de un observador interesado en la descripción de las constituciones. Entienden por tales los conjuntos de normas que tienen el rango más alto en cada sistema jurídico nacional. El contenido de ese conjunto les es indiferente (Kelsen, 1977, 120 ss.; Raz, 1979, 211 ss.). Lo decisivo es contar con un concepto que permita determinar los principios y procedimientos con base en los cuales se producen normas válidas en una sociedad. La realización de juicios de valor con respecto al contenido de esos principios o a la forma en la cual son producidas queda descartado por completo. Así las cosas, un observador externo puede afirmar que un país autoritario tiene una constitución, siempre y cuando en ese país haya una norma superior que determine cómo se producen las demás normas. Aparentemente, un demócrata puede adherirse al menos parcialmente a este punto. En efecto, podría sostener que, independientemente del contenido, una constitución sería democrática si ha sido promulgada con arreglo a procedimientos democráticos.

Una postura semejante ignora que para entender lo que significa la palabra constitución  tenemos que remitirnos al uso que le damos como partícipes en los debates públicos. La actividad de quienes interpretamos los textos constitucionales está usualmente referida a la función que esos textos deberían cumplir. Como tal, se trata de una función que tiene una historia. A su vez, esta historia hace que la palabra constitución tenga una carga semántica siempre latente, susceptible de ser invocada con el fin de darle sentido a la actividad de interpretación y aplicación del texto constitucional.

La historia del uso moderno de la palabra constitución está asociada a la lucha contra la concentración de poder. La constitución es el acuerdo fijo, explícito y previo que determina la forma del régimen político, los poderes de las autoridades públicas y, por lo tanto, los límites de esos poderes. Este sentido de la palabra era desconocido para los antiguos e incluso para muchos modernos(12). Como tal, es una novedad debida a un panfleto anónimo publicado durante el proceso revolucionario que dio lugar a la independencia de los Estados Unidos.

En Four Letters on Intersting Subjects(13) su autor afirma que ninguna de las publicaciones hechas hasta entonces discriminaba adecuadamente entre la forma de gobierno de una sociedad y el acuerdo mediante el cual los ciudadanos determinan cuánta libertad están dispuestos a renunciar para establecer un gobierno. Por esta razón, el mismo autor sostiene que los ingleses no tenían constitución porque no había ningún freno a la soberanía del Parlamento. A su juicio, una verdadera constitución debe establecer un sistema de representación, la distinción entre el poder de hacer y de ejecutar las leyes, así como la  garantía de los derechos.(14)

No mucho tiempo después, en 1791, Thomas Paine ((1791), 1894: 310) hizo referencia a ese mismo sentido de constitución en su obra Los Derechos del Hombre. Según Paine, una constitución antecede al gobierno porque es mediante la constitución que el pueblo establece al gobierno. Dicho establecimiento se realiza mediante la determinación de los principios en los cuales se basa, la forma en la cual estará organizado y los poderes que tendrá. Paine hizo explícito este sentido constitutivo más adelante (p. 336) al afirmar de paso, "Las constituciones americanas son a la libertad lo que la gramática es al lenguaje: ellas definen las partes del habla y prácticamente las construyen en su sintaxis."

Esta referencia es decisiva para el argumento que voy a presentar aquí acerca de la relación entre el constitucionalismo y la democracia. En efecto, la analogía entre las reglas de la gramática y las normas constitucionales captura un aspecto decisivo de estas últimas: su carácter constitutivo (Holmes, 1995: 143). Así como gracias a las reglas gramaticales tenemos una lengua y nos comunicamos, los miembros de un régimen democrático tenemos una voluntad política y adquirimos la capacidad de expresarla de forma articulada gracias a la constitución. Esa voluntad no existe independientemente de las reglas que determinan la forma como se deben tomar las decisiones, incluida la regla de la mayoría y la forma como debe aplicarse esta regla(15).

Sin duda, como en el caso de las reglas gramaticales, el efecto de las normas constitucionales es restrictivo. Sin embargo, por paradójico que parezca, la función de estas restricciones no es meramente restrictiva. Ellas también facultan o, dicho de otro modo, empoderan a los ciudadanos. En efecto, en ausencia de las normas constitucionales, los ciudadanos difícilmente podrían coordinar sus acciones y sostener una actividad cooperativa, a pesar del persistente conflicto entre clases, grupos y partidos (Holmes, 1995; Waldron, 2009). Al proporcionar un medio para coordinar la acción política de muchos individuos, las constituciones hacen que el conflicto político devenga tratable, manejable dentro del marco democrático. De otro modo, la escogencia de reglas de decisión se convertiría en una carga adicional que haría mucho más difícil el trámite pacífico de los conflictos ordinarios(16).

Un argumento a favor de los límites sustantivos de reforma a la constitución basado en su efecto empoderador sería incompleto si no se hiciera referencia a su impacto sobre la capacidad social y política de aprendizaje. De modo general, uno puede aceptar como legítimos esos límites siempre y cuando preserven y realcen la capacidad de aprendizaje de los miembros de una comunidad política, así como de las generaciones futuras, acerca de la manera de resolver sus conflictos y de alcanzar el bienestar general. Por el contrario, si esa capacidad fuese sofocada, la justificación de las cláusulas pétreas o sus equivalentes jurisprudenciales, como la doctrina de la estructura básica de la constitución, quedaría en entredicho (Holmes, 1995).

La evaluación del efecto de los límites sustantivos de reforma sobre la capacidad de aprendizaje político es un problema empírico. Sin especificar las condiciones que determinan cuándo ese efecto es positivo o negativo, la validez de un argumento general a favor o en contra de esos límites resulta cuestionable. No importa que ese argumento esté basado en experiencias históricas. Antes bien, es a cuenta de esas experiencias que sus proponentes incurren en la falacia de la generalización apresurada. En efecto, como lo voy a mostrar en la sección siguiente, hay evidencia de que las cláusulas pétreas o sus equivalentes jurisprudenciales preservan la capacidad de aprendizaje político. Yo no discuto el hecho que en otros contextos hayan tenido un efecto distinto. Lo que hago es poner en cuestión la validez de un argumento general en su contra. 

A mi juicio, el principal defecto de la tesis de Schwartzberg consiste en su uso selectivo e incompleto de la evidencia histórica para dar cuenta del efecto que tienen los límites sustantivos de reforma constitucional. De lo anterior no se deriva la proposición según la cual esos límites sean una condición necesaria y suficiente de la capacidad de aprendizaje político. La evidencia en contra es abrumadora. Más de la mitad de los países que tienen cláusulas pétreas en sus constituciones son considerados no democráticos(17). Mi planteamiento es diferente. Consiste en especificar una condición en la cual el efecto de los límites sustantivos ha sido positivo y en presentar evidencia de ese efecto. Esa evidencia proviene de varias crisis políticas cuyo desenlace pudo haber sido una mayor concentración de poder.

No es difícil construir un argumento acerca de la relación entre la distribución de poder y la la capacidad política y social de aprendizaje. En Física y Política, Walter Bagehot ((1872)2007) justamente hace un planteamiento de este orden. Según Bagehot, la ventaja que Inglaterra tenía sobre otras naciones en el siglo XIX era del mismo orden de la ventaja que tenía Atenas respecto de las demás ciudades de la Hélade en la antigüedad y de la que tenían las repúblicas italianas sobre las demás unidades políticas de la península en el medioevo. En cada caso, el rasgo común es la capacidad de aprender de los cambios, de revisar y modificar el orden político y la forma como los individuos procuran su bienestar. Se trata de una capacidad dependiente de la distribución del poder político puesto que sólo en el contexto de una relativa difusión del poder es que puede darse un proceso de discusión que permita la revisión de las experiencias previas y la introducción de nuevas ideas, en suma, el aprendizaje.

Al evitar la concentración de poder, una solución de una crisis política basada en límites sustantivos a las reformas constitucionales genera las condiciones necesarias para preservar y aumentar la capacidad de aprendizaje social y política. Es por eso que uno puede justificar su coherencia con el ideario democrático. Dado que la democracia es inseparable de la libre discusión, la rendición de cuentas y la circulación de mayorías y minorías, cuandoquiera que han preservado estas capacidades al evitar la concentración de poder, los límites sustantivos han operado como un componente fundamental de la democracia. En la sección siguiente quiero mostrar evidencia a este respecto.

3. LOS LÍMITES SUSTANTIVOS COMO FRENOS A LA CONCENTRACIÓN DE PODER: UN EXAMEN COMPARADO

En su Teoría de la Constitución, Carl Schmitt ((1928)1982: 45 ss.) justificó los límites sustantivos de reforma constitucional desde una perspectiva decisionista. Según Schmitt, la forma fundamental dada al estado alemán por la Constitución de Weimar no podía ser objeto de reforma. Su carácter de "Estado burgués de derecho en la forma política de República democrática con estructura federal" estaba más allá de toda propuesta de cambio constitucional. Ese carácter, sostuvo Schmitt, era el resultado de una decisión existencial del pueblo alemán, una decisión tan intensa y significativa como la que surgió de los procesos revolucionarios en Estados Unidos, Francia o la Unión Soviética.

Aparentemente, planteamientos de este orden habrían servido para montar una línea de defensa de la Constitución de Weimar contra el asalto perpetrado desde dentro suyo por los nazis(18). Sin embargo, en la filosofía decisionista de Schmitt había suficientes elementos para suscribir una interpretación de la democracia reacia a los frenos contramayoritarios y abierta a la deformación plebiscitaria. En su teoría constitucional, el mismo Schmitt dejó abierta la puerta a esta posibilidad al afirmar que la unidad política del pueblo siempre puede introducir formas fundamentalmente nuevas de su existencia (p. 46). En La Crisis de la Democracia Parlamentaria, una obra anterior a la Teoría de la Constitución, Schmitt ((1926)1985, 32) había llegado a la conclusión de que bastaba la identificación del pueblo con su líder para que se considerase realizado el principio de la soberanía popular. Del engranaje de estos dos planteamientos se seguiría que se puede alterar el contenido básico de la constitución en una dirección autoritaria siempre y cuando dicha alteración sea validada por una expresión de la voluntad popular, sin que ello signifique una violación a los principios democráticos.

El método y los argumentos invocados por varios presidentes para perpetuarse en el poder guardan una profunda afinidad con la reducción decisionista de la democracia a la identificación de un pueblo con su líder. En diversas latitudes, la estrategia seguida por varios presidentes para mantenerse en su cargo ha consistido en convocar referendos y presentarse a elecciones: los unos sirven para eliminar las restricciones constitucionales que impiden la permanencia indefinida en el poder y los otros para validar periódicamente esa permanencia. En las antiguas repúblicas soviéticas(19), en el continente africano(20) e incluso en Latinoamérica(21) hay un abundante número de casos que corresponden a este patrón. En tres casos (Honduras, Níger y Colombia), sin embargo, los resultados de esa estrategia fueron frustrados gracias a la intervención del poder judicial. Dicha intervención fue posible a cuenta de la existencia de límites sustantivos de reforma constitucional. Sin esa intervención y sin esos límites, el curso seguido en estos países muy probablemente habría sido el de una acendrada concentración del poder y una consiguiente contracción del espacio público, en perjuicio de la libertad y la igualdad política de los ciudadanos.

A pesar de importantes diferencias, en particular, en lo que concierne a la relación del ejecutivo con el legislativo, estos tres casos tienen entre sí varias similitudes. En primer lugar, los presidentes negaron en repetidas ocasiones tener como propósito hacerse reelegir. En segundo lugar, permitieron que varios grupos promovieran la iniciativa sin darle aparentemente ninguna clase de apoyo. En tercer lugar, la continuidad de su proyecto político fue uno de los ejes de justificación de la iniciativa de cambio constitucional. En cada uno de estos casos, la identificación de ese proyecto político con la voluntad popular fue esgrimida como argumento para socavar los límites constitucionales. Los proponentes de la reelección apelaron al ideario democrático para deslegitimar los frenos contramayoritarios a la concentración del poder y, salvo en el caso de Colombia, desconocieron las órdenes del poder judicial de abandonar la propuesta de cambio constitucional por la vía de referendo(22).

La manera como en cada caso se hicieron efectivos los límites sustantivos de reforma constitucional fue diferente. En Honduras, la intervención del poder judicial tuvo lugar luego de que el presidente Zelaya decidiera en marzo de 2009 realizar una consulta popular en la que se le iba a preguntar a los ciudadanos si estaban de acuerdo con que se revisara la Constitución. Dicha consulta no tenía otro fundamento que la dificultad experimentada por Zelaya para que el Congreso tramitara una reforma que modificara la cláusula pétrea que prohibía su reelección (art. 374). Zelaya tenía en mente un procedimiento de cambio constitucional como el utilizado en Venezuela y en Ecuador, el cual le había permitido a los presidentes de esos países continuar en el poder (Comisión de la Verdad y Reconciliación, 2011, 123).

A pesar de que un juzgado administrativo ordenó la suspensión de la consulta popular, Zelaya persistió en su intento de llevarla a cabo. Incluso destituyó al Jefe de Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas por negarse a cumplir la orden presidencial de contrariar la decisión judicial. Estos hechos dieron lugar a que Zelaya fuera acusado ante la Corte Suprema de varios delitos, entre ellos el de abuso de autoridad y el de usurpación de funciones. La Corte inició la investigación y ordenó el arresto de Zelaya.

No hay duda alguna acerca del carácter ilegal de la remoción de Zelaya: no puede ser calificada sino como un golpe de estado. No fue oído ni vencido en juicio. Sin embargo, la Corte sí tenía la competencia para investigarlo y juzgarlo por promover una reforma inconstitucional a la Constitución(23). Se puede poner en tela de juicio la decisión de la Corte hondureña con el argumento de que la perpetuación en el poder de Zelaya por la vía de la reelección era una mera conjetura(24). Empero, esa conjetura tiene fundamento en el patrón de acción seguido por otros presidentes para mantenerse en el poder. En cualquier caso, si esta aplicación de límites sustantivos fuese descartada por amibigüa, los otros casos a los que me voy a referir no lo son.

En Níger, el 25 de mayo de 2009 la Corte Constitucional declaró contrario a la ley fundamental de ese país la convocatoria a un referendo mediante el cual se suspendía la constitución y se le permitía al presidente Tanja Mamadou su continuación en el poder como presidente interino por un periodo de tres años. El principal fundamento de esa decisión es la cláusula pétrea que prohibía cualquier reforma relativa a los límites a la reelección presidencial. Según la Corte, aunque la iniciativa de cambio constitucional le pertenece al presidente y los diputados de la Asamblea Nacional, el "ámbito de la revisión (constitucional) se encuentra fuertemente encuadrado." Ese encuadre consiste precisamente en la imposibilidad de introducir cambios a varios aspectos del régimen político, incluida la restricción relativa a la reelección presidencial, la cual era permitida pero por una sola vez(25).

Mamadou hizo caso omiso de esta decisión, declaró el estado de emergencia, disolvió la Asamblea Nacional y la Corte Constitucional, y siguió adelante con el referendo. Una nueva corte validó los resultados de éste y le estampó un dudoso sello de legitimidad a una nueva constitución que concentraba el poder en manos de Mamadou. De modo similar a lo ocurrido en otros países autoritarios, aparentemente Mamadou obtuvo un enorme respaldo en el referendo. La oposición, sin embargo, acusó al presidente de efectuar un golpe de estado. Por su parte, la Comunidad Económica de Estados de África Occidental decidió suspender a Níger por los ataques del gobierno contra la oposición y por desconocer el marco constitucional(26). El aislamiento internacional hizo más gravosa una hambruna en el país, lo cual finalmente motivó a miembros del ejército a deponer a Mamadou y a establecer un régimen de transición. Luego de casi un año, en enero de 2011, tuvo lugar la primera vuelta de elecciones presidenciales. En la segunda vuelta, el principal líder de la oposición a Mamadou, Mahamadou Issoufu, del Partido Nigerino por la Democracia y el Socialismo derrotó a Seyni Oumarou, uno de los adeptos del antiguo régimen.

Además de Níger, Colombia es el otro país en el cual una corte constitucional ha invocado límites sustantivos al poder de reforma a la constitución para frenar la estrategia del presidente de turno de perpetuarse en el poder. Al examinar una ley que permitía convocar a un referendo en el cual los ciudadanos debían decidir si permitirían que el presidente pudiese presentarse como candidato para una segunda reelección, la Corte recurrió a la tesis de sustitución de la constitución para poner en cuestión su validez(27). Según la Corte, una segunda reelección desvirtuaba el principio de alternancia en el poder y permitiría la concentración de poder en manos del presidente, en perjuicio de los principios tales como la garantía de igualdad de política de los ciudadanos y del pluralismo político, la participación política y la separación de poderes. Semejante cambio suponía una alteración tan radical de la constitución que no podía pasar el rasero establecido para determinar si una reforma aprobada por el Congreso mantenía su identidad básica(28). Si hubiese permitido la reelección, probablemente el curso de la política en Colombia habría sido similar al de otros países autoritarios con una fachada electoral.

La evidencia presentada en esta sección sirve de apoyo a la tesis según la cual los límites sustantivos a las reformas constitucionales, al prevenir la concentración de poder, sirven a la democracia. Aunque en el corto plazo, los índices de calidad de la democracia y respeto a la libertad de prensa no proporcionan una indicación concluyente de cambios positivos(29), no es arriesgado plantear que la capacidad de aprendizaje social y político fue preservada justamente allí donde el poder judicial ha hecho valer esos límites sustanciales. Por el contrario, donde esos límites no han operado, el deterioro de la democracia ha sido bastante pronunciado. En efecto, todos los regímenes donde el presidente ha logrado perpetuarse en el poder son considerados autoritarios o, a lo sumo, híbridos (Economist Intelligence Unit, 2011).

Si la capacidad de aprendizaje ha sido preservada, con ella pervive la capacidad de revisión y cambio consustancial a la democracia, así como el reconocimiento de la falibilidad de todas las instituciones humanas. No es posible separar ninguna de estas tres cosas. Por el contrario, donde la concentración de poder sofoca la capacidad de aprendizaje, el sectarismo dogmático toma el lugar del falibilismo y la mera adaptación a las circunstancias o la tentación autoritaria de un cambio violento desplaza la capacidad de revisión y de cambio.

Una tesis complementaria a la de Schwartzberg según la cual los límites sustanciales no deberían establecerse en países con una historia de golpes de estado y rupturas extraconstitucionales (Friedman, 2010, 94) desconoce el hecho de que es esa historia lo que motiva a los autores de las constituciones políticas a establecer esos límites. Es justamente el aprendizaje social y político de las sociedades, su experiencia con gobernantes que se han perpetuado en el poder y han violado con impunidad los derechos de los ciudadanos, lo que conduce al blindaje de las constituciones. Una vez establecidos, los límites sustanciales pueden operar como puntos focales que sirven para activar estrategias de defensa de la constitución (Weingast, 1997). Pueden también entrar en la conversación social como tabús (Tetlock et al., 2000) que refuerzan la adhesión a las garantías para la libre discusión, la rendición de cuentas y la circulación de mayorías y minorías, garantías que constituyen precisamente las condiciones institucionales de preservación de la capacidad de aprendizaje. Para un demócrata devienen en elemento esencial de la democracia.

4. LA DISCRECIÓN JUDICIAL RESPECTO DE LOS LÍMITES SUSTANTIVOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

En el 2006, la Corte Constitucional de Benín invalidó una reforma constitucional aprobada por la Asamblea Nacional que prorrogaba el período de esa asamblea por un año(30). En el 2009, la Corte Constitucional de la República Checa invalidó una reforma aprobada por el Cámara de Diputados que acortaba su período por una sola vez(31). ¿Cómo puede entenderse que en un caso los límites sustantivos protejan la democracia impidiendo que el parlamento extienda su periodo y que en otro caso esos límites operen exactamente de manera inversa?

Es preciso tener en cuenta que el contexto de cada decisión es muy diferente. En Benín, el ingreso de un partido de oposición a la coalición de gobierno, aunado a la denuncia de irregularidades en anteriores elecciones(32), prendió las alarmas acerca del efecto de la reforma aprobada por la Asamblea: semejante decisión podía conducir a una concentración de poder en manos de esa coalición(33). En la República Checa, el estancamiento provocado por el fracaso de los intentos de formar un gobierno de coalición dio lugar a un singular acuerdo mediante el cual se acortó el periodo del parlamento. La convocatoria anticipada a elecciones sería el medio para que los ciudadanos sirvieran de fiel de la balanza. No obstante, la Corte checa estimó que de ese modo se establecía un nefando precedente que desvirtuaba el carácter superior de las normas constitucionales(34). A juicio de dos magistrados disidentes, sin embargo, la reforma aprobada no modificaba el núcleo esencial de la Constitución. Antes bien, debía verse desde el punto de vista del funcionamiento ordinario de la democracia(35). La contraposición de lo acontecido en Benín y en la República Checa sirve para ilustrar la extraordinaria discreción de que gozan las cortes para hacer efectivos los límites sustantivos de reforma a la constitución.

Esa discreción depende de la mayor o menor independencia del poder judicial vis-à-vis otros poderes públicos, de la mayor o menor ambigüedad con la cual se han especificado esos límites, así como del mayor o menor acuerdo en la sociedad acerca de lo que significan. En ausencia de un acuerdo extendido sobre ese significado, la aplicación que realizan los jueces de los límites sustantivos siempre queda abierta al cargo de ser una  interpretación subjetiva del texto constitucional (Gözler, 1997-2008)(36). De modo más general, la referencia a las decisiones de las cortes beninés y checa sirve para plantear dos preguntas fundamentales acerca de la tensión entre la democracia y el constitucionalismo: la primera, ¿puede especificarse adecuadamente el contenido básico de los límites sustantivos de reforma a la constitución? Si la respuesta es negativa, entonces la discreción de los intérpretes que apliquen esos límites seguirá siendo enorme. De aquí surge precisamente la segunda pregunta: ¿son los órganos judiciales los mejores guardianes de esos límites sustantivos?

Las cortes tienden a responder negativamente a la primera pregunta, lo cual les permite retener un amplio margen de discreción(37). Cabe admitir que no es posible establecer ese contenido sub specie aeternitatis, esto es, haciendo tabla rasa de cruciales diferencias de contexto. Empero, dejar todo el asunto en manos de las cortes es abdicar en la aristocracia de la toga la responsabilidad de definir, en lo que respecta a lo que es esencial a la democracia, cuáles son los límites sustantivos de reforma constitucional. De acuerdo con lo aquí planteado, el contenido de esa definición remite a las garantías para la libre discusión, la rendición de cuentas y la circulación de mayorías y minorías, en tanto esas garantías son un antídoto contra la concentración de poder y el medio institucional a través del cual se preserva la capacidad de aprendizaje social y político.

Juzgada desde esta perspectiva, la jurisprudencia de varias cortes sobre los límites sustantivos resulta bastante inconsistente. Uno de los casos más dramáticos es el de la Corte Suprema de Justicia india en Indira Gandhi vs Raj Narain: la Corte consideró que el principio de elecciones libres y limpias no hacía parte de la estructura básica de la constitución(38). La Corte tomó su decisión en noviembre de 1975, en medio de un ambiente de intimidación y ataques contra la oposición. En efecto, en junio de ese año el gobierno había declarado el estado de emergencia con el fin de contener disturbios internos y fue en ese contexto de restricciones a las libertades civiles y políticas que logró que el parlamento aprobara una reforma constitucional que eximía a la primera ministra Gandhi de tener que responder ante las autoridades judiciales por irregularidades cometidas durante la campaña electoral. Al conocer del caso, la Corte pareció estar más preocupada por su supervivencia que por la consistencia de sus decisiones (Austin, 1999, 314-327; Baxi, 1985, 69-78)(39). La deferencia de la Corte hacia la primera ministra no sirvió para convencerla de que fuera deferente con los derechos de la oposición. Atornillada en el poder, mantuvo al país en estado de emergencia hasta las elecciones de 1977. La victoria de la oposición fue lo que permitió el retorno al funcionamiento ordinario de las instituciones.

La subversión completa de los límites sustantivos como antídoto contra la concentración del poder fue llevada a cabo por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Nicaragua. En octubre del 2009, esa corte resolvió favorablemente un recurso de amparo presentado por el presidente Daniel Ortega y 109 alcaldes sandinistas contra el Consejo Supremo Electoral luego de que éste les negara la posibilidad de inscribirse como candidatos, con fundamento en la prohibición de reelección inmediata consagrada en el artículo 147 y 178 de la Constitución de Nicaragua. Sin embargo, desde el punto de vista del presidente y los alcaldes, semejante prohibición contrariaba el principio de igualdad, consagrado en el artículo 48 de la misma Constitución, que ordena al estado nicaragüense eliminar los obstáculos que impidan "su participación efectiva en la vida política, económica y social del país". La Corte acogió la tesis del presidente al señalar que los principios constitucionales prevalecen sobre el resto de las disposiciones del texto constitucional. Además invocó varios instrumentos internacionales de derechos humanos para darle sustento a la afirmación según la cual la prohibición de la reelección inmediata era discriminatoria(40).

Los magistrados nicaragüenses usaron como modelo la decisión en igual sentido de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, proferida en abril del 2003(41). Aunque formalmente las dos decisiones tienen una factura distinta, su contenido es básicamente el mismo. Las dos abrieron la puerta a la reelección presidencial, a pesar de estar prohibida en la Constitución. Martínez-Barahona (2010) ha mostrado cómo esa apertura fue posible gracias a la injerencia de los partidos políticos en el proceso de toma de decisión de las cortes. No obstante, cabe destacar una diferencia importante: mientras que en Costa Rica el beneficiario de la decisión judicial era un expresidente con aspiraciones presidenciales, en Nicaragua la Corte le permitió al presidente en ejercicio presentarse a elecciones. Ortega tiene, además, la factura de los presidentes que se han perpetuado en el poder mediante referendos y elecciones amañadas. En efecto, previo a la decisión favorable de la Corte, anunció su intención de recurrir a una consulta popular para establecer la posibilidad de reelección(42) y, de acuerdo con el reporte de la Misión de Observación Electoral de la Unión Europea, los comicios electorales en los cuales resultó reelecto se vieron afectados por numerosas irregularidades(43). En suma, lo que hizo la Corte nicaragüense fue permitir la concentración de poder al debilitar los mecanismos institucionales de rendición de cuentas y circulación de mayorías y minorías.

A primera vista, la inconsistencia del poder judicial en la aplicación de los límites sustantivos de reforma constitucional es principalmente una consecuencia de su falta de independencia: en India la existencia misma de la Corte Suprema estaba en juego; en Costa Rica y en Nicaragua era su capacidad para decidir sin la interferencia del partido de gobierno. No obstante, cortes independientes pero no imparciales pueden tener un efecto bastante funesto sobre el funcionamiento de la democracia al hacer del gobierno de la ley y la supremacía de la constitución una herramienta de lucha política (Maravall, 2003). Y, sin embargo, se puede replicar, parafraseando a Churchill, que el poder judicial es el peor guardián de los límites sustantivos de la constitución, con excepción de todos los demás guardianes que se han ensayado de tiempo en tiempo. Pero, ¿es que acaso se han ensayado otros?

CONCLUSIÓN: EL PAPEL DE LA CIUDADANÍA COMO GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN

El papel del guardián de la constitución, en lo que concierne a la democracia, consiste en velar por las reglas de juego básicas que encauzan el conflicto político dentro del marco de la libre discusión, la rendición de cuentas y la circulación de mayorías y minorías. Debe actuar como freno justamente cuando la mayoría quiere tomar decisiones de forma apresurada ya sea para superar una situación de estancamiento o de crisis o meramente para obtener una ventaja injustificable que le permitiría perpetuarse en el poder.  Desde el punto de vista del constitucionalismo liberal, ese papel ha de asignársele a un órgano como el judicial, distante de los intereses propios de la competencia política. Los ciudadanos, por el contrario, inmersos en sus propios intereses, carecen la imparcialidad suficiente para juzgar los asuntos constitucionales.

Sin tener que renunciar a la idea de frenos contramayoritarios propia del ideario constitucionalista, de una lectura mayoritaria de la democracia se puede extraer una conclusión distinta acerca del papel de los ciudadanos. De acuerdo con esta lectura, lo crucial es proteger las condiciones del debate político que hacen posible alcanzar soluciones basadas en la identificación de intereses comunes (Gargarella, 2003: 153 ss). Planteado así el asunto, no se puede descartar a priori el papel que puedan jugar los ciudadanos como guardianes de la constitución.

Los ciudadanos podrían ser llamados a decidir si una reforma constitucional contraría o no el contenido esencial de la constitución. De hecho, tal es la fórmula adoptada en muchas constituciones: los ciudadanos son llamados a decidir en un referéndum si aceptan o no los cambios introducidos por sus representantes. Sin embargo, lo que ninguna constitución establece es una serie de requisitos relativos a la forma como se debe desarrollar el debate concerniente a los temas del referéndum ni tampoco un mecanismo institucional que sirva como remedio o freno en los casos en los cuales ese debate haya sido amañado o sesgado. Una novedad institucional semejante podría servir de alternativa a situaciones en las cuales todos los huevos quedan en la canasta de la aristocracia de la toga. Dicho de otro modo, lo que aquí se plantea es una alternativa democrática a la forma como podría operar un freno contramayoritario.

La lectura mayoritaria de la democracia también sirve para poner de presente otro problema que concierne a la sustancia misma del funcionamiento de los frenos contramayoritarios: el de los requisitos sociales de la democracia (Gargarella, 2003: 162). El constitucionalismo liberal tiende a soslayar este asunto y concentra su atención en los medios institucionales para evitar la concentración de poder en las instituciones políticas. La concentración de poder que surge de una estructura social conflictiva es, usualmente, un problema que no encuentra un adecuado planteamiento dentro de su marco conceptual. Este es un tema que el constitucionalismo democrático debe abordar y resolver. De otro modo, quedará a medias la tarea de defender la constitución contra las reformas inconstitucionales.


COMENTARIOS

1. Schwartzberg fundamenta sus objeciones mediante un examen de cuatro experiencias históricas: i) innovación legal y compromiso previo en Atenas; ii) demandas de cambio legal durante la Guerra Civil y el periodo de la Commonwealth en la Inglaterra del siglo XVII; iii) autoconciencia de la falibilidad de los Padres Fundadores de la Constitución de los Estados Unidos y iv) alternativas a la cláusula pétrea en la Alemania de la segunda posguerra, así como la consecuencia no intencionada de que la Corte Constitucional invoque su aplicación en casos que no guardan relación con la experiencia original que motivó la inclusión de la cláusula pétrea.

2. Una reafirmación reciente de este principio es el artículo 273 (7) de la Constitución de Pakistán: "Para remover cualquier duda, por este medio se declara que no hay ninguna limitación al poder del Majlis-e-Shoora (parlamento) para reformar la Constitución por vía de adición, modificación o rechazo de cualquiera de sus disposiciones." El texto constitucional original de 1973 no contenía esta norma. Ella fue añadida en 1985 como respuesta a la doctrina de la Corte Suprema de India según la cual la estructura básica de la constitución no podía ser reformada. En 1981, esa corte declaró inconstitucional el artículo 55 (5) de la Cuadragésimo Segunda Enmienda Constitucional, de igual contenido al artículo citado aquí.

3. La mayoría de los textos constitucionales consultados están disponibles en el sitio de derecho constitucional comparado de la Universidad de Berna, http://www.servat.unibe.ch/icl/index.html, de la Universidad Georgetown, http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/constudies.html, así como en en inglés y en francés de Wikisource, http://en.wikisource.org/wiki/Category:National_constitutions y http://fr.wikisource.org/wiki/Catégorie:Constitutions

4. Tal es el caso de las Constituciones de Marruecos (1962, art. 106 y 2011, art. 175), Irán (1979, art. 177), Argelia (1996, art. 178), Baréin (2002, art. 120) y Afganistán (2004, art. 149). 

5. La posibilidad de quitarle validez a una reforma constitucional por violación a principios no consagrados en la constitución ya había sido planteada por la Corte Constitucional de Alemania Federal en la década de 1950 pero únicamente a modo de obiter dicta. Hasta ahora, esa Corte no ha invalidado ninguna reforma constitucional por razones de fondo (Gözler, 2008, 84-88). La Corte Constitucional de Turquía en 1965 y en 1971 (Gözler, 2008, 95-97) y la de Italia en 1988 (Sentenza N. 1146, disponible en http://www.giurcost.org/decisioni/1988/1146s-88.html) han hecho pronunciamientos similares, con iguales consecuencias.

6. Disponible en http://indiankanoon.org/doc/257876/

7. Las reformas en cuestión fueron aprobadas en 1971 luego de un agitado proceso electoral como reacción a una doctrina establecida por la misma Corte en 1967 (Golak Nath v. State of Punjab). Aunque en esa ocasión la Corte prefirió no invalidar la Decimoséptima Enmienda, aprobada en 1964 y referida al mismo tema de reformas agrarias, estableció que hacia futuro el Parlamento no tendría el poder de alterar los derechos fundamentales incluidos en la Parte III de la Constitución de India, ni siquiera por la vía de la reforma constitucional.

8. En inglés la palabra con la cual se designa la actividad de reformar es to amend, la cual tiene la connotación específica de corregir o mejorar. De este sentido se sirvieron varios de los magistrados indios para darle fundamento a la doctrina de la estructura básica. La palabra reforma, o su equivalente en otros idiomas, carece de las connotaciones mencionadas y sólo con dificultad puede ser interpretada para justificar límites sustantivos al poder de realizar cambios a una estructura previa. (Gözler, 2008, 69-70).

9. En su voto aclaratorio, el juez Hans Raj Khanna (parágrafo 1480), por ejemplo, planteó que la palabra reforma (to amend) implica que, a pesar de modificaciones, la antigua Constitución pervive "sin pérdida de identidad" y que el sentido de esa pervivencia es, precisamente, el de que su estructura básica permanece inalterada. Este argumento filológico aparece vinculado a uno de orden sistemático y a otro de orden histórico. El primero concierne al valor que algunos magistrados le otorgaron al Preámbulo para interpretar el conjunto de la Constitución, así como al examen de todo ese conjunto para derivar un argumento acerca de su esquema básico. El segundo concierne a la manera como varios magistrados interpretaron el proceso de lucha por la independencia y el proceso de negociación y acuerdo acerca de una estructura política básica que culminó en la adopción de la Constitución promulgada en 1949.

10. A pesar de estas dificultades, puede apreciarse que la lista de aspectos esenciales de la Constitución de cada magistrado coincide en gran medida con los principales temas objeto de cláusulas pétreas en muchos otros países del mundo: forma republicana de gobierno, independencia y unidad del territorio, fundamento democrático del poder político, estado de derecho y respeto por las libertades básicas, así como carácter secular y federal del estado. Vale la pena mencionar que esta lista incluye el mandato de construir un estado de bienestar.

11. Disponible en http://indiankanoon.org/doc/1939993/

12. Maquiavelo ((1531)1965) en El Príncipe, por ejemplo, usó la palabra de modo similar a como lo hizo Aristóteles ((circa 344)2000) en La Política. En El Espíritu de las Leyes Montesquieu ((1748)2001) hizo lo propio al afirmar que la constitución más apropiada para garantizar la libertad política es aquella, como la de Inglaterra, en la cual se establece el principio de separación de poderes. En El Federalista, Madison y Hamilton ((1788)1961) muchas veces usaron la palabra constitución de acuerdo con este sentido, como cuando se refirieron a la constitución aquea (No 18), a la constitución de Solón (No 39) o la constitución británica (Nos 41, 47, 52, 58, 70 y 84).

13. Este panfleto fue publicado originalmente en 1776. Disponible en (Kurland et al, (1987)2000) y en versión digital en http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch17s19.html.

14. Es muy probable que este panfleto haya tenido una influencia directa en la redacción del artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Desafortunadamente, la obra más detallada sobre la historia de la Declaración, la de Stephane Rials (1988), no contiene ninguna indicación al respecto. 

15. Esta observación es válida incluso para el caso del proceso constituyente mediante el cual se discute y aprueba una constitución. Sin reglas concernientes a la manera como se eligen los representantes a una asamblea constituyente y a la forma como esos representantes deben tomar sus decisiones, no sería posible que llegaran a un acuerdo acerca del texto que una comunidad política reconoce como constitucional.

16. Desde luego, por varias razones, el efecto de esas reglas sobre el conflicto no es neutro. En primer lugar, porque en la solución de los problemas de cooperación y coordinación sociales, quienes diseñan las reglas procuran proporcionar ventajas a ciertas grupos, clases y partidos en perjuicio de otros. En segundo lugar, porque, a despecho de la intención de sus autores, esas ventajas también surgen de las estrategias usadas por cada actor político para obtener beneficios en el contexto de las restricciones y oportunidades que resultan de esas reglas. Este es un efecto intensificado por la distribución desigual de la riqueza, como sucede en las sociedades capitalistas. Sin embargo, para corregir las desigualdades y hacer efectivo el principio de igualdad política, entendido como igualdad de poder e influencia en el proceso de toma de decisiones colectivas, los demócratas precisan del establecimiento y aplicación de reglas. Esto no quiere decir que el cambio constitucional sea el único medio de redistribución del poder político. Empero, soslayar su importancia lo único que muestra es una concepción bastante pobre de las dinámicas de poder (Barnett y Duvall, 2005). El poder no surge únicamente de los recursos mediante los cuales un agente puede obligar a otro a actuar incluso contra su voluntad. También surge de las reglas de decisión que todos los actores aceptan como vinculantes. Por eso es que la realización de la igualdad política mediante la redistribución del poder político, incluso del poder económico, precisa de normas constitucionales.

17. De acuerdo con el Democracy Index 2011 (Economist Intelligence Unit, 2011), Angola, Azerbeiyán, Burkina Fasso, Camerún, República Democrática del Congo, Costa de Marfil, Chad, Djibouti, Guinea Ecuatorial, Madagascar Tayikistán, Togo y Turkmenistán tienen regímenes autoritarios; Armenia, Bosnia y Herzegovina, Ecuador, Honduras, Kazajistán, Mozambique, Níger, Senegal, Turquía, Ucrania y Venezuela tienen regímenes híbridos.

18. De hecho, así lo hizo el propio Schmitt en la época pre-1933 (Bendersky, 1979).

19. Nursultan Nazarbayev llegó al poder en Kazajistán en 1990 y se ha hecho reelegir presidente tres veces; Islam Karimov en Uzbekistán, también en el poder desde 1990, se ha hecho reelegir dos veces; Alexander Lukashenko, elegido presidente de Belarús en 1994, se ha hecho reelegir cuatro veces; y Emomalii Rahmon en Tajikistán, jefe de estado desde 1990 y se ha hecho reelegir presidente dos veces. Askar Akayev fue presidente de Kirguistán desde 1991 hasta 2005 cuando fue depuesto. Sus opositores lo acusaron de querer permanecer en el poder mediante una nueva reelección o, a través del nepotismo, por interpuesta persona.

20. Zine El Abidine Ben Ali, presidente de Túnez, llegó al poder en 1987 y se hizo elegir presidente cinco veces desde 1989 hasta cuando fue depuesto en 2011;  Abdelaziz Bouteflika,  presidente de Argelia desde 1999, se ha hecho reelegir dos veces; Blaise Campaoré se hizo al poder en Burkina Fasso mediante un golpe de estado en 1987 y en 1991 se presentó como candidato a elecciones haciéndose reelegir desde entonces tres veces; Idriss Déby, en el poder en Chad desde 1990, se hizo elegir presidente en 1996 y se ha hecho reelegir tres veces; Gnassingbé Eyadéma tomó el poder en Togo en 1967 y se hizo reelegir tres veces manteniéndose en su cargo hasta su muerte en 2005.

21. Hugo Chávez es el presidente de Venezuela desde 1999. Luego de un cambio constitucional, fue elegido de nuevo presidente en el año 2000 y reelecto en el 2006. Al año siguiente, Chávez promovió un referendo que incluía la eliminación del límite de períodos en el ejercicio del cargo de presidente, el cual fue improbado. En el 2009, Chávez promovió un nuevo referendo con el mismo propósito el cual fue aprobado. Desde 2010, ha anunciado su candidatura para un cuarto periodo.

22. Amadou, 2009; Comisión de la Verdad y Reconciliación, 2011, 100 ss.; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009; Corte Suprema de Justicia de Honduras, 2009; Isaacson, 2009; Llanos et al., 2010, 180 ss. Otra fuente es Wikipedia, "2009-2010 Nigerien constitutional crisis", así como WikiLeaks, "Cable 09NIAMEY378, President Tandja Dissolves National Assembly" y "Cable 09NIAMEY554, Niger: Five Day Countdown to Referendum." http://wikileaks.org/cable/2009/05/09NIAMEY378.html y http://wikileaks.org/cable/2009/07/09NIAMEY554.html).
Hay informes que indican que la Corte Suprema hondureña validó el golpe contra Manuel Zelaya, a pesar de considerarlo ilegal, con el fin de evitar enfrentamientos violentos entre sus seguidores y sus opositores (WikiLeaks, "Cable 09TEGUCIGALPA578, Supreme Court Justices think Coup was Illegal." http://wikileaks.org/cable/2009/07/09TEGUCIGALPA578.html).

23. El reporte de Norma C. Gutiérrez (2009) sobre la crisis político constitucional en Honduras, escrito a pedido de la Biblioteca del Congreso de Estados Unidos, es claro sobre este punto. Sin embargo, sus conclusiones acerca de la competencia del Congreso hondureño para remover a Zelaya son bastante cuestionables (Casell, 2009).

24. Incluso el embajador de Estados Unidos en Honduras opinó así acerca de remoción de Zelaya. (Wikileaks, "Cable 09TEGUCIGALPA645, TFHO1: Open and Shut: The Case of the Honduran Coup.", http://wikileaks.org/cable/2009/07/ 09TEGUCIGALPA645.html).

25. Disponible en http://cour-constitutionnelle-niger.org/documents/avis/2009/avis_n_002_cc_2009.pdf
La Corte también hizo alusión al hecho de que la Constitución no permitía reformas a su texto por vía de referendo y que, al promover uno de ese tipo, el presidente había violado el juramento de respetar y hacer respetar la Constitución.

26. "Ecowas Suspends Niger from Membership of Organisation", http://news.ecowas.int/presseshow.php?nb=113&lang=en&annee=2009

27. Sentencia C-141/10, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-141-10.htm Vale la pena destacar que la Constitución colombiana le permite a la Corte Constitucional examinar la validez de las reformas únicamente por vicios formales. La Corte, sin embargo, ha circunvalado esa restricción con la tesis de que no realiza un control material sino uno relativo a la competencia para realizar reformas.

28. En varias decisiones, la Corte colombiana ha abordado el problema consistente en una sustitución total por la vía de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. Según la Corte, ese sería un mecanismo idóneo siempre y cuando fuera convocada para dicho propósito. No obstante, aun en este caso, el poder de reforma sigue sujeto a límites que "tendrían su origen en las normas imperativas de derecho internacional y también en los convenios internacionales de derechos humanos, para citar apenas dos ejemplos" (Sentencia C-1040/05). Al tenor de esta reflexión, el dilema entre la soberanía popular y la supremacía de la constitución quedaría indirectamente resuelto a favor de la última. Los tratados y convenios internacionales podrían considerarse como una especie de constitucionalismo positivisado a nivel internacional. Lo que se le escapa a la Corte es precisamente el carácter constitutivo del constitucionalismo respecto de la democracia.

29. El Índice de Libertad de Prensa de Reporters sans frontières (2011), por ejemplo, muestra que Níger experimentó cambios positivos bastante notables, mientras que el avance en Honduras y en Colombia fue muy limitado. El Democracy Index de la Economist Intelligence Unit (2011) también registra cambios positivos en los tres países: notorios en el caso de Níger, pero leves en el caso de Honduras y de Colombia.

30. La Corte invocó el Preámbulo de la Constitución y le atribuyó principio de valor constitucional a la "oposición fundamental (...) a la confiscación del poder." A juicio de la Corte, aunque la Constitución ha previsto el mecanismo concerniente a su propia reforma, "la determinación del pueblo beninés de crear un estado de derecho y de democracia pluralista, la salvaguardia de la seguridad jurídica y de la cohesión nacional ordenan que toda reforma tenga que tener en cuenta los ideales que precedieron la adopción de la Constitución (...)." http://www.accpuf.org/images/pdf/cm/benin/dcc_06-074.pdf

31. Según la Corte, esa reforma no es una norma general sino una decisión individual y específica arropada en el manto de una enmienda constitucional. La Corte evocó la forma como la Constitución de Weimar fue suspendida muchas veces por medio de decisiones individuales de este tipo. De ello dedujo que la decisión del parlamento no podía considerarse como una reforma sino como una violación de la Constitución. El resumen de la decisión en inglés está publicado en http://swww.usoud.cz/scripts/detail.php?id=756 y la decisión, en checo, en http://cs.wikisource.org/wiki/Usnesení_Pl._ÚS_24/09

32. U.S. Department of State. 2004. "Country Reports on Human Rights Practices: Benin." http://www.state.gov/j/drl/rls/hrrpt/2003/27712.htm

33. Ouedrago (2011, 291-295) interpreta esta situación desde el punto de vista de fraude a la constitución.

34. Comentario 34

35. Comentario 35

36. En Colombia, el juez constitucional Humberto Sierra Porto así lo planteó en el salvamento parcial de voto a la sentencia C-140/10.

37. Tal es, por ejemplo, la posición de la Corte Constitucional colombiana según la cual, al establecer la doctrina de sustitución de la constitución, meramente ha sentado unas premisas a partir de las cuales deberá construir su juicio en cada caso concreto (Sentencias C-1040/05, C-588/09 y C-141/10). En esta materia, las cortes parecen operar de acuerdo a la máxima "sé qué es cuando la veo", acuñada por el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Potter Stewart en Jacobellis v. Ohio para aludir a la dificultad de precisar el concepto de pornografía.

38. Disponible en http://www.indiankanoon.org/doc/936707/

39. Su inconsistencia y su ansiedad se hizo particularmente notoria en Jabalpur vs. Shukla, decisión en la cual la Corte desestimó la petición consistente en que el derecho de habeas corpus fuese considerado parte de la estructura básica y, por lo tanto, no susceptible de ser suspendido durante los estados de excepción (Austin, 1999, 334-343; D' Souza, 2001).
En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal ha establecido que las restricciones impuestas al derecho a la intimidad por la vía de reformas constitucionales no vulneran los límites sustantivos del artículo 79 (BVerfGE 30, 1 (1970), BvR 2378/98 y BvR 1084/99). El supuesto del argumento empleado en cada caso es la adopción del punto de vista de la "democracia militante" (Thiel, 2009, 109-145). Si se acepta ese punto de vista, no hay lugar a considerar vulnerado el principio democrático. De igual modo, si se acepta una interpretación comunitarista de la democracia, se podrían considerar aceptables las restricciones al derecho de asilo introducidas en la reforma constitucional de 1993. Tal parece ser la premisa que subyace a la decisión del Tribunal Constitucional en BvR 1938/93.

40. Sentencia No. 504, Expediente No. 602/09, http://www.adh-geneva.ch/RULAC/pdf_state/sentencia-de-la-CSJ-para-la-reeleccion-de-presidentes-y-alcaldes.pdf

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Desarrollo  del  estado  y  la  conformación  de  la administración  pública en Costa Rica   de 1823 a 1917


Sara Barrios

Es docente-investigadora de la Escuela de Ciencias Políticas de la Universidad de Costa Rica; es Licenciada en Ciencias Políticas y Licenciada en Derecho. Actualmente cursa la Maestría en Derecho Público de la misma casa de estudios. Sus temas de especialización se relacionan con: Derecho Constitucional, Participación Ciudadana, Control Político, y rendición de cuentas

Dirección para correspondencia

Resumen


El  artículo,  examina  a  través  de  las  constituciones  políticas  y  la  recopilación  de  leyes  y decretos del SINALEVI, la evolución de la configuración del Estado Costarricense en su misma  estructura,  aspecto  que  solo  había  sido  retomado  por  pocos  autores.    El  análisis realizado  permite  comprender  las  grandes  transformaciones  del  aparato  estatal  dividido en cuatro periodos, evidenciado el aumento de la complejidad del mismo, las demandas sociales de los distintos grupos y la creación de un espacio social de negociación a través del  Estado,  esto  contextualizado  en  cada  .    Lo  anterior  se  hace  al  calor  de  una  revisión pormenorizada  de  las  concepciones  estatales,  acompañado  por  de  un  mapeo  de  los estructuras estatales concebidas en cada periodo. 

Palabras claves:  Historia, administración pública, Costa Rica, constituciones, estado.

Abstract


This  essay  analyzes  the  evolution  of  the  Costa  Rican  State’s  structure  using  political constitutions  and  decrees  of  the  SINALEVI.    So,  this  paper  studies  the  major transformations of the Costa Rican State through four stages. In that sense, it shows the increasing complexity of this State, the social demands associated to it, and the creation of a negotiating social space. In order to make such analysis, this essay pays attention to the conception of the State in every period.  

Keywords: History, public administration, Costa Rica, constitutions.


Introducción 


Existe  en  la  bibliografía  nacional  una  abundante  cantidad  de  textos relativos  a  temas  como:  historia  de  las  instituciones,  formación  del  Estado, participación  política,  sistemas  y  partidos  políticos,  procesos  electorales,  análisis de  políticas  públicas,  democracia,  mecanismos  de  control,  entre  otros,  de  hecho hay investigaciones de muy alto nivel en relación con la conformación del Estado costarricense  desde  disciplinas  como  la  Historia,  la Administración  Pública  o  el Derecho, sin embargo, existe un vacío de investigaciones que analicen la relación entre  la  conformación  del  Estado  junto  con  el  desarrollo  y  especificidad  de  la Administración Pública.    

Es  por  ello,  que  la  Escuela  de  Administración  Pública,  el  Centro  de Investigación y Capacitación en Administración Pública, la Escuela de Historia y el Centro de Investigaciones Históricas de América Central, han decidido incursionar en  este  objeto  de  investigación,  que  tiene  como  fin  crear  conocimiento  sobre  el Estado,  el  Gobierno  y  la  Administración  Pública  costarricense,  por  medio  del análisis histórico.

Este esfuerzo institucional tiene como objetivo general: 

Reconstruir el desarrollo de la Administración Pública desde una perspectiva que permita visualizar la dinámica institucional de aquella junto con la construcción y consolidación del Estado.

Siendo uno de los objetivos específicos de la investigación: el reconstruir  procesos históricos sobre la conformación del aparato público, entendiéndose por este la institucionalidad estatal. 

Para  cumplir  con  de  este  objetivo,  se  presenta  a  continuación  un  artículo que tiene como finalidad el realizar una descripción del desarrollo de la estructura institucional  y  especificidad  del  Estado  costarricense,  tomando  como  unidad  de análisis las Constituciones Políticas de 1823 a 1917, utilizando además como fuente subsidiaria  de  información,  las  leyes  contenidas  en  la  base  de  datos  del  Sistema Nacional  de  Legislación  Vigente  de  la  Procuraduría  General  de  la  República  (SINALEVI).

Es importante indicar, que se realiza el análisis con base en las Constituciones Políticas toda vez, que éstas no son solo un cuerpo normativo que permite “visualizar” la conformación estructural-institucional de un Estado, sino que constituyen lo que muchos autores denominan la fórmula política o pacto fundacional del Estado, es decir, técnicamente, al hacer un estudio de la Constitución Política, se puede tener un marco referencial de las múltiples interrelaciones institucionales, desde el sistema de  gobierno  establecido  -presidencialista,  parlamentario,  semi-parlamentario, monarquía constitucional, etc- los diferentes mecanismos de control y participación política, así como la rendición de cuentas.

La  Constitución  Política  permite  explicar  desde  sus  orígenes  la  dinámica interinstitucional,  en  el  tanto  ésta  establece  las  relaciones  de  jerarquía,  los mecanismos de control, la especificad de las funciones así como las relaciones con la sociedad civil; es decir, la Constitución Política atraviesa de forma transversal la dinámica institucional y social de un país. 

El concepto de constitución política como forma organizativa del estado


El  concepto  Constitución  Política    evoca  una  pluralidad  de  definiciones distintas, sin embargo, en este artículo se empleará el significado que por lo general establece la doctrina jurídica a la “Constitución Política”, como concepto normativo.1

Al  respecto  es  importante  aclarar,  que  durante  la  segunda  mitad  del  siglo XIX  el  modelo  liberal  pasó    por  un  período  de  crisis,  y  el  concepto  normativo de  Constitución  Política  fue  ampliamente  rechazado,  iniciándose  un  proceso de  sustitución,  cambiando  el  concepto  normativo    por  el  concepto  material  de Constitución, el cual establecía que dicho cuerpo de normas debía ser conceptualizado como una forma de ser y no un deber ser, esto significa que la Constitución debía ser un reflejo de la realidad de un país.  

Como  se  ha  indicado,  por  medio  de  una  Constitución  Política  se  funda un Estado, se establecen ex novo -desde inicio o desde el principio- las pautas de funcionamiento del mismo, es  por ello que se le denomina norma fundamental.

Por esta razón la Constitución tiene autoatribución de eficacia normativa, es decir, el texto constitucional tiene una serie de preceptos y expresiones con una construcción terminológica igual a la de cualquier norma jurídica,2 que a pesar de su grado de generalidad y diferentes niveles de concreción, no pierden su carácter de coercitividad, al igual que cualquier otra norma.

De hecho, la Constitución Política está compuesta por lo que ha denominado el profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, normas principales, cuya función es definir los rasgos generales  del sistema político;3 normas directivas, las cuales establecen la actividad de los poderes públicos; normas organizatorias, que  constituyen  entes  u  órganos  públicos;5  normas  materiales,6  que  comprenden aquellas que se refieran al sistema de producción normativo -sistema de fuentes-, el  reconocimiento  de  derechos  constitucionales  y  aquellas  disposiciones  que  se refieran a la regulación de idioma, fuerzas armadas, régimen de nacionalidad, entre otras, y finalmente las normas garantizadoras, que tienen como objetivo establecer los órganos y procedimientos para asegurar el respeto del texto constitucional.7  Otros  autores  han  distinguido  las  normas  constitucionales  como  aplicativas  o  de control, 8 o como normas programáticas y normas operativas. 9

La  Sala  Constitucional  ha  definido  la  Constitución  Política  como:  “...un conjunto  de  normas  y  principios  fundamentales  jurídicamente  vinculantes,  por ende,  exigibles  por  sí  mismas,  frente  a  todas  las  autoridades  públicas,  y  a  los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables, salvo casos calificados de excepción” 10

Es por ello que se le ha denominado a la Constitución Política como norma normarum -norma de normas- y ostenta la calidad de “lex superior”  -ley suprema-, puesto  que  al  estar  en  la  cúspide  del  sistema  normativo  -esto  de  acuerdo  a  lo establecido por el jurista Hans Kelsen- y partiendo del principio de que cada  norma se produce de acuerdo con lo previsto en otra norma de grado superior, hace de la Constitución la norma suprema, la cúspide de todo el ordenamiento jurídico.11

Aunado a lo anterior la Constitución Política, es un acto de autodeterminación fundamental de una comunidad, mediante el cual los miembros de ésta de forma libre,  unilateral  y  democrática,  deciden  constituirse  en  comunidad  política soberana,  regulando  la  organización  de  sus  poderes;  es  en  sentido  estricto  un acto  fundacional  de  un  nuevo  Estado,  cuya  única  legitimidad  se  encuentra  en  la libre  autodeterminación  de  sus  habitantes,  no  en  la  concesión  de  una  autoriad preexistente  y  superior;  es  decir,  su  poder  es  originario,  no  derivado  de  ningún poder anterior. 12

La  Constitución  asume  por  naturaleza  la  forma  escrita,  esto  al  ser  un instrumento  de  racionalización  y  objetivización  del  acto  político,  el  “contrato social”,  ya  que  el  establecimiento  de  reglas  claras  brinda  seguridad  jurídica  -un saber a qué atenerse- tanto para los administrados como para los administradores.

La Constitución responde -como ya se señaló- a la ideología dominante, a la visión de mundo de sus creadores; siendo que la mayoría de las constituciones de occidente responden a los principios de la ideología liberal, en la que se garantiza los derechos individuales de los gobernados y la división de poderes del Estado, características que se plasman en las Constituciones Políticas costarricenses. 

No obstante lo anterior, un análisis del desarrollo de la estructura institucional del  Estado  costarricense  utilizando  como  unidad  de  análisis  la  Constitución Política, tiene como limitación, que a pesar de la abundante información que ésta pueda suministrar, al ser la Constitución Política la “norma fundamental”, por su naturaleza  algunas  de  sus  normas  tienen  un  carácter  general,  necesitando  éstas “operacionalización” por medio de leyes ordinarias.

Abordaje metodológico de la investigación


Con base en lo anterior y con el propósito de realizar un mapeo completo de las instituciones que conformaban el aparato público en el periodo en estudio, se recurrió a la base de datos del Sistema Nacional de Legislación Vigente, para hacer una revisión de la creación de instituciones del sector público de 1823  a 1923,13 resultado de esta revisión se obtuvo un listado que no incluye los órgano u entes que conformación los tres poderes de la República, en el tanto esta información es suministrada por las constituciones políticas.14  

Valga señalar, que durante la revisión se encontraron algunas particularidades al hacer la búsqueda en la citada base de datos, como por ejemplo: normas con la misma numeración a pesar de corresponder a materias diferentes y tener fechas de creación distintas y ausencia de algunas normas en el consecutivo -lagunas-, de ahí que se consideró necesario tomar una pequeña muestra y examinar si existían o no inconsistencias en la base de datos.

Es  por  ello  que  se  realizó  una  subdivisión  de  cuatro  períodos  durante  el periodo de 1823 a 1923,  a saber: de 1823 a 1847, de 1848 a 1869, de 1871 a 1916, y de 1917 a 1923, promediándose cada uno de estos períodos y  extrayéndose un año para cada uno.

Una vez hecha la revisión se obtuvo los siguientes resultados: para el período de 1823 a 1847, se escogió el año de 1835, siendo que la base de datos del Sistema Nacional de Legislación Vigente, indicaba 58 normas para ese año, iniciando con la  Constitución  Política  asignándole  el  número  cero  con  fecha  de  aprobación  13 de febrero de 1835, para continuar con la ley número 90 con fecha de aprobación 17 de febrero de 1835, surgiendo la duda por qué  la  primera norma, -luego de la Constitución Política por supuesto-, inicia con el número 90, es decir ¿qué paso con las otras ochenta y nueve normas? si se supone que la numeración responde a un orden lógico-cronológico.

En relación con el segundo período de 1848 a 1869, se escogió el año de 1859, se consigna 27 normas para este año en la base de datos,  iniciando con la ley número 2, terminando con la ley número 52, evidentemente no están las 52 leyes que según el consecutivo numérico deberían de estar.    

Por otra parte, en este período a la Constitución Política de 1859, la cual fue aprobada el 27 de diciembre, se le asigna el número 50, siendo que como vimos en el período anterior a la Constitución se le asignó el número cero, es decir a una Constitución  se  le  asigna  un  número  y  a  otra  no. Además,  según  el  consecutivo establecido en la base de datos faltan 27 normas.15

Respecto  del  tercer  período  de  1871  a  1916  se  seleccionó  el  año  1898, consignándose en la base de datos un total de 68 normas para ese año,  existiendo una  serie  de  repeticiones  en  la  asignación  de  los  números  de  ley,  por  ejemplo aparecen 3 leyes con el número 1, 4 leyes con el número 2, 3 leyes con el número 3, 2 leyes con el número 4, 4 leyes con el número  5, 3 leyes con el número 6, 3 leyes con el número 7, 4 leyes con el número 8, 3 leyes con el número 9, 2 leyes con el número 10, 2 leyes con el número 11, 2 leyes con el número 12, todas con diferentes fechas de creación, y referentes a temas distintos. Asimismo al igual que el período anterior faltan 8 leyes16.

Para el cuarto período que va del año de 1917 a 1923, se escogió el año de 1920, siendo que en relación con la información consignada en la base de datos se crearon en ese año 187 normas. 

De la misma forma que en los períodos anteriores, se presenta una repetición en los números de las leyes, siendo que hay 2 leyes con el número 1, 3 leyes número 2, 2 leyes con el número 3, 3 leyes con el número 4, 2 leyes con el número 5, 4 leyes con el número 6, tres leyes con el número 7, 2 leyes con el número 9, y 3 leyes con el número 11, siendo que al igual que los otros casos existen omisiones en el orden de las normas. 17

Como  se  indicó  previamente  la  base  de  datos  del  SINALEVI  presenta  limitaciones, como: inconsistencia en la numeración, irregularidad en la numeración de  las  Constituciones  Políticas,  y  ausencia  de  normas,  entre  otras. Además,  durante la revisión del contenido de la base de datos, se evidenció que la búsqueda se puede volver un poco engorrosa, en el tanto al ingresar en la opción de “búsqueda normativa selectiva” y de ahí al enlace “año de aprobación”, despliega un listado general de normas para el año previamente establecido, siendo que en esta área se puede permanecer sin límite de tiempo, pero en el momento en que se ingresa a una ley o norma en particular -para su lectura- hay un plazo de 20 minutos, siendo que después del mismo, la página devuelve al usuario al inicio del sitio, perdiendo la “búsqueda realizada”, obligándolo a hacer nuevamente la consulta.

El descubrir estas particularidades en la base de datos del SINALEVI no demerita en modo alguno, su contenido pero si permite visibilizar algunas de sus limitaciones.

Aproximación  terminológica  de  los  conceptos  estado, gobierno y administración pública. 


En este apartado se realiza una precisión conceptual de los términos Estado, Gobierno y Administración Pública; es necesario advertir que estos conceptos son por su naturaleza polisémicos, caracterizándose por estar en constante construcción y de ello da evidencia la abundante bibliografía que se ha escrito al respecto.

Es importante señalar, que no se pretende realizar un examen exhaustivo de los conceptos citados, sino una diferenciación que permita la consecución de los objetivos de la investigación y facilite la compresión del texto para el lector.

En  relación  con  el  Estado,  la  definición  clásica  establece  que  a  este  lo componen: el territorio, la población, el gobierno y la soberanía, se caracteriza por ser una “estructura permanente del poder en una comunidad política”.18

Analizando cada uno de sus elementos, en cuanto  al territorio desde una perspectiva  jurídico-formal  se  ha  definido  como:  “el  espacio  al  que  se  limita  la validez del orden jurídico del Estado”,19 estando constituido por tierra firme, mar territorial  y  espacio  aéreo,  este  es  el  elemento  más  fijo  y  que  le  da  estabilidad  y continuidad al concepto de Estado. 

En  cuanto  a  la  población  esta  se  puede  definir  como:  “el  conjunto  de personas  que  de  modo  permanente  habitan  en  el  territorio  del  Estado  y  están  en general unidas a éste por el vínculo de la nacionalidad”,20 este concepto tiene como limitación que no contempla aquellas personas que se encuentra en el territorio de un Estado, pero que no son sus nacionales o aquellos nacionales que se encuentran fuera del territorio de su Estado de origen, temas sumamente interesantes, pero que no se abordaran en este artículo.  En relación con el Gobierno este concepto se desarrollará posteriormente en este apartado, por el momento se establece que es la expresión de la organización política del Estado, es el conjunto de órganos del mismo. 21

Respecto de la soberanía, de ésta se ha escrito mucho, sin embargo, se puede afirmar que es el derecho que tiene el Estado a ejercer sus funciones -Ejecutiva, Legislativa, Judicial- en condiciones de independencia e igualdad en relación con otros Estados.

Desde  una  perspectiva  jurídica  es  un  conjunto  de  derechos  y  deberes del  Estado;22  una  consecuencia  de  la  soberanía,  es  el  principio  de  “libre autodeterminación de los pueblos”, es decir, la posibilidad -que en principio- tienen los Estados para desarrollar sus funciones de forma plena, exclusiva e inviolable, sin ser perturbado por parte de otros Estados, esto en el tanto no se violen normas del Derecho Internacional.  

El Estado se caracteriza por la centralización del poder, lo que Max Weber definió  como  el  “monopolio  de  la  fuerza  legítima”,  la  idea  del  Estado  superó  al policentrismo  feudal,  en  favor  de  una  concentración  del  poder  en  una  instancia parcialmente unitaria y exclusiva.23

Respecto  de  la  formas  del  Estado,  tratándose  éste  de  una  estructura permanente, solo se podría referir a la repartición territorial del poder, de lo que se puede concluir que solo hay dos clases de Estado, el que reconoce una sola estructura y el que reconoce una pluralidad de ellas, pero contenidas en una estructura superior, lo que nos lleva a la conclusión que esas dos formas de Estado son el unitarismo y el federalismo cada uno de ellos con sus variantes.24
 
Históricamente se le han asignado tres funciones al Estado, la primera es la conducción general, que implica: órdenes, disposiciones de cumplimiento inmediato, es decir la función ejecutiva; la segunda creación de normas de cumplimiento general que se ha traducido en la función legislativa, y tercera la adecuación de las normas de cumplimiento general al caso particular o concreto, denominada función judicial;25 estas funciones se han traducido en la clásica división de poderes: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Esta división del poder, se traduce en estructuras institucionales  que  constituyen  los  pilares  del  Gobierno,  al  menos  en  los  Estados modernos occidentales.

Por otra parte, respecto del concepto Gobierno, se le designan dos posibles acepciones: 1) como el conjunto de personas que ejercen el poder, en un determinado momento, de ahí que se utiliza para denominar grupos  muy concretos, como por ejemplo:  el  Gobierno  de  Ricardo  Jiménez  o  el  Gobierno  de  Otilio  Ulate  26  y  2)  los  modos  concretos  y  contingentes  del  ejercicio  del  poder  en  una  determinada comunidad  política,  es  decir,  los  órganos  a  los  que  institucionalmente  se  les  ha confiado el ejercicio del poder, siendo esta acepción más apegada a la realidad del Estado moderno y definición adoptada en este artículo. En este sentido, el Gobierno es un conjunto de organizaciones formales que dotan de estructura y continuidad a las actividades gubernamentales.  El  Gobierno  requiere  para  realizar  las  funciones  del  Estado  de  cinco  elementos: las leyes, los ingresos públicos, los empleados públicos, las organizaciones y los programas.

Utilizando el modelo sistémico, se puede establecer que el Gobierno requiere de  un  ordenamiento  jurídico  que  le  proporcioné  “organicidad”,  es  decir,  que  lo sustente y fundamente, por ejemplo, que establezca los límites de la actividad de los sujetos de derecho, tanto públicos como privados.

Asimismo, es por medio de leyes que se crean los impuestos que constituyen ingresos  públicos,  que  permiten  a  su  vez  dar  sustento  o  “contenido  económico”    la creación de empleo público, siendo estos funcionarios los que formularán y ejecutarán diversos programas y proyectos, por medio de sus organizaciones; es decir, el Gobierno es un conjunto de organizaciones que interactúan entre sí constantemente.27 

Como se indicó anteriormente el Gobierno requiere de estructuras burocráticas subordinadas que permitan la consecución de las funciones y fines del Estado, de hecho  para  la  realización  de  los  citados  fines,  se  produce  un  “desdoblamiento” del  Gobierno  -clase  política-  hacia  la  Administración  Pública  -funcionarios-,28 la  Administración  es  el  aparato  del  Gobierno  que  tiene  como  características  la racionalidad -división y especialización del trabajo- , y la jerarquización -estructura subordinada-.   

Tradicionalmente,  al  concepto  Administración  Pública  se  le  ha  definido desde  dos  perspectivas:  1)  objetiva,  es  la  actividad  práctica  que  despliegan  tanto los entes como los órganos del Gobierno, y 2) subjetiva, que define el conjunto de entes y órganos del Gobierno estructurados jerárquicamente, cuyo fin es satisfacer las necesidades colectivas.29

El ordenamiento jurídico costarricense, parte de una perspectiva subjetiva, en particular la Ley General de la Administración Pública define a la Administración indicando quienes la forman, a saber “el Estado y los demás entes públicos”. 30 

Es  importante  señalar,  que  luego  de  promulgada  la  Ley  General  de  la Administración  Pública,  esta  definición  ha  sido  objeto  de  discusión,  ya  que  para algunos autores el término Estado resulta inapropiado, en el tanto éste, tiene diversas acepciones.

En este sentido el Dr. Rodolfo Saborío Valverde, ha señalado que se debe comprender como “Administración Pública”, al Poder Ejecutivo y excepcionalmente a otros poderes cuando ejerzan función administrativa, en relación con los “entes públicos”  indica  que  “quedan  comprendidos  dentro  de  este  concepto  no  solo  los entes  públicos  estatales  (sector  descentralizado)  sino  además  los  denominados entes públicos no estatales (p.e. colegios profesionales)”. 31   

En conclusión, los conceptos Estado, Gobierno y Administración, son muy complejos, ante todo porque representan una realidad muy compleja y cambiante como  lo  es  la  administración  del  poder,  sin  embargo  debe  quedar  claro  que  uno subsume al otro, es decir, el Estado es el gran concepto que contiene al Gobierno que a su vez contiene a la Administración, esto una vez más para cumplir con los fines y objetivos del Estado como unidad política. 
 

Descripción de los tres poderes del estado


Para  cumplir  con  el  objetivo  de  este  artículo    -el  reconstruir    procesos históricos sobre la conformación del aparato público- se explicará la conformación de  los  tres  poderes  de  la  República  y  la  evolución  de  los  gobiernos  locales, utilizando estos grandes temas como ejes temáticos que atraviesan los doce textos constitucionales en estudio.32

A. Poder legislativo


Históricamente se ha considerado que el primer Poder dentro de un régimen republicano es su Asamblea Legislativa  o Congreso, toda vez que ahí se encuentran los representantes del pueblo, es la materialización del Pacto Social, es por excelencia la  arena  política,  cuya  función  principal  es  la  creación  normativa  de  ahí  su  gran importancia,  en  el  tanto  establece  el  tinglado  jurídico,  el  sustento  orgánico  de  un Estado,  como  se  ha  indicado  previamente  la  creación  de  normas  de  acatamiento general. 

En  las  Constituciones  del  17  de  marzo  y  16  de  mayo  ambas  de  1823,  la figura  del  Congreso  de  Representantes  solo  es  mencionada,  no  se  establece  su conformación  ni  el  modo  de  elegir  a  sus  miembros,  o  interrelaciones  con  otros entes y órganos, asignándole la función de declarar si la Provincia de Costa Rica sería independiente o confederada a alguna potencia americana.33






Cabe  destacar  dentro  del  tema  de  los  Parlamentos  lo  establecido  en  las Constituciones Políticas de 1824, 1825 y 1841. 

La Constitución Política de 1824 se establece un sistema bicameral para el Poder Legislativo, compuesto por una Asamblea de Representantes34 y un Consejo Representativo,35  siendo  que  al  primero  se  le  asignaba  la  creación  normativa,  el control fiscal, la construcción de obra pública, entre otras;  y al segundo el Consejo de Representativo de los Estados tenía entre sus funciones sancionar la ley, asesorar al Poder Ejecutivo, como comisión  de nombramientos y comité de ética para los funcionarios públicos, siendo que los miembros de ambos órganos eran elegidos de forma popular. 





En  la  Constitución  Política  de  1825  el  Poder  Legislativo  vuelve  a  estar compuesto  por  una  sola  Cámara  denominada  Congreso36  y  compuesta  por Diputados, que son elegidos popularmente, siendo que a las funciones previamente indicadas se le suman otras como: velar por el cumplimiento de la Constitución, decretar  empréstitos,  conceder  indultos,  conmutar  penas,  admitir  las  dimisiones de  los  miembros  de  los  Supremos  Poderes,  fijar  los  límites  territoriales  de  los Departamentos, Partidos o Pueblos, entre otras. Nótese que en esta etapa tampoco se establece en la Constitución interrelaciones con otros entes.



No obstante, durante la Administración de Braulio Carrillo, con la Ley de Bases y Garantías de 1841, el Poder Ejecutivo asume las funciones que realizaba el Poder Legislativo, por ejemplo celebraba los tratados con otros Estados, creaba los Códigos, Ordenanzas y Reglamentos Generales del Estado, y realizaba lo que en la actualidad se conoce como interpretación auténtica, es decir, en aquellos casos en  que  hubiese  dudas  en  cuanto  al  contenido  de  una  norma,  el  Poder  Ejecutivo definía  su  significado  y  alcance,  función  que  por  antonomasia  se  le  ha  asignado históricamente  a  los  cuerpos  legislativos  en  el  tanto  son  éstos  los  que  crean  las normas y por lo tanto son los competentes para interpretarlas auténticamente.37

De  hecho  el  Primer  Jefe  de  Estado,  indica  la  Constitución  Política  es  el “Presidente nato”38 de la Cámara Consultiva, aglutinándose en él las funciones de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, rompiendo esta situación con el principio de la división de poderes, uno de los elementos fundamentales de la racionalización del poder y modernización del Estado.   

En  el  esquema  adjunto  se  evidencia,  la  posición  subordinada  del  Poder Legislativo frente al Poder Ejecutivo.



En general, es importante indicar que lo establecido en las Constituciones Políticas de 1824 y 1825 se repite a lo largo de la historia constitucional costarricense, de hecho se puede observar como el Poder Legislativo fluctúa entre los sistemas unicameral  y  bicameral,39  con  un  incremento  en  las  funciones  asignadas  a  los Parlamentos como por ejemplo las actividades electorales,40 situación que cambió totalmente con la Constitución Política de 1949, al crearse al Tribunal Supremo de Elecciones.41 

Es importante señalar, que una constante en todos los textos constitucionales es que la elección de los miembros del Poder Legislativo es por medio del sufragio popular.

B. Poder ejecutivo


La  forma  de  Gobierno  que  ha  adoptado  el  Estado  costarricense  a  través de  la  historia,  ha  sido  un  Gobierno  Presidencial,  cuyo  objetivo  es  la  separación de funciones entre los poderes, siendo que ni el Poder Legislativo puede destituir al Presidente ni sus Ministros de Estado, ni el Poder Ejecutivo puede disolver el Parlamento .42 

Es  de  esta  forma,  que  desde  el  Primer  Estatuto  Político  de  la  Provincia de  Costa  Rica,43  se  establece  una  Junta  conformada  por  tres  individuos  y  que  se denominó  Diputación  de  Costa  Rica,  estos  tres  integrantes  son  un  Jefe  Político, un  Intendente  y  un  Comandante  de Armas,  nótese  como  aún  no  se  desarrolla  la figura  de  un  único  Jefe  Político  o  Presidente,  sino  que  el  poder  era  ejercido  por un  triunvirato,  situación  que  se  mantiene  en  el  Segundo  Estatuto  Político  de  la Provincia de Costa Rica,44 eso si con el cambio en la denominación de “Diputación de Costa Rica” a “Junta Gubernativa de Costa Rica”.





En  relación  con  las  funciones  asignadas  a  estos  cuerpos  colegiados,  el Primer Estatuto Político de la Provincia de Costa Rica, establece en cuanto a las “atribuciones  de  la  Diputación”  las  siguientes:  la  formación  de  reglamentos  para el desarrollo y fomento de la “industria rural, fabril y mercantil”, la promoción de la actividad minera, las artes y la instrucción pública, la administración de justicia, conociendo  recursos  de  nulidad,  apelaciones  de  los  delitos  perpetrados  contra  la libertad de la Provincia, nombramiento del Juez Constitucional, establecimiento de relaciones exteriores, entre otras funciones.45    

En cuanto a las atribuciones de la Junta Gubernativa, el Segundo Estatuto Político  de  la  Provincia  de  Costa  Rica  se  caracteriza  retomar  las  funciones establecidas en el Primer Estatuto, privilegiando además el tema de la administración de justicia.46




Es importante señalar, que en ambos textos constitucionales tanto la Diputación de Costa Rica como la  Junta Gubernativa, poseen un claro papel como entes rectores de la hacienda, la milicia y la actividad de gobierno, sin embargo, ambas Constituciones son omisas en cuanto su papel en la conformación de las leyes y la actividad reglamentaria.47

Asimismo, en los dos textos se indica que el Gobierno -en este caso se refiere a la Diputación de Costa Rica y la Junta Gubernativa respectivamente- puede nombrar “Comisiones” y delegar en ellas las funciones asignadas al Poder Ejecutivo como por ejemplo: la conservación del orden, la dirección de los negocios, formar reglamentos, etc, semejándose esta figura a los actuales Ministros de Gobierno.48  

A pesar del incipiente desarrollo del Poder Ejecutivo, éste sufre un “retroceso” en la Constitución de la República Federal de Centroamérica de 1824, ya que dicho cuerpo normativo se caracteriza por el desarrollo de los entes y órganos del Gobierno Federal, no así de los Gobiernos de cada uno de los Estados que formaban la República Federal de Centroamérica, siendo que de los 211 artículos que contiene el texto constitucional solo 34 artículos se refieren a los Gobiernos de cada uno de los Estados.49 




No obstante, el poco desarrollo en la Constitución para los Gobiernos internos de cada uno de los Estados, se crea la figura de un “Segundo Jefe de Estado”, que ocuparía el lugar del Primer Jefe de faltar éste, quien era escogido mediante elección popular y era a su vez Presidente del Consejo Representativo de los Estados.50

Esta figura del Consejo Representativo de los Estados, es totalmente nueva y con base en el texto constitucional tiene las funciones de un Consejo de Gobierno -como lo conocemos en la actualidad-  y  con funciones de un Comité de Ética.51 Para la Constitución Política de 1825 la conformación del Poder Ejecutivo tiene cambios significativos, existe un Segundo Jefe de Estado, que suple al Primer Jefe de Estado en caso de que éste faltará52 y además se establece la figura del Ministro General, que es el medio por el cual el Jefe supremo “debe ejecutar todo lo que ésta encargado”.53




Por otra parte,  se crea el Poder Conservador “cuyo poder reside en un Consejo compuesto de individuos electos popularmente”,54 tenía múltiples funciones, destacando entre  ellas  la  de  órgano  asesor  del  Poder  Ejecutivo,55  sancionar  leyes,  resoluciones legislativas o decretos,56 además ejercía funciones como contralor de constitucionalidad y buscar el “Bien General del Estado”,57 entre otras. 

Es importante señalar, que quien preside este Poder Conservador es el Segundo Jefe de Estado, situación que llama la atención en el tanto  los miembros del Consejo del Poder Conservador eran electos de forma popular, lo que genera algunas dudas en cuanto a su autonomía a la hora de tomar decisiones y si su rango es el de un Poder de la República o el de un órgano auxiliar del Poder Ejecutivo.

En la  Constitución Política de 1841,  conocida como la Ley de Bases y Garantías, el  Poder  Ejecutivo  tiene  cambios  estructurales  y    sustanciales  en  su  conformación;  para empezar el Primer Jefe de Estado es inamovible,58 y además de ejercer la jefatura del Poder Ejecutivo es el “Presidente nato” 59 de la Cámara Consultiva -Poder Legislativo-, es decir ejerce control sobre el Poder Ejecutivo y Legislativo a la vez, situación que se evidenció en el apartado del Poder Legislativo.

Valga  indicar,  que  en  el  texto  constitucional  se  establece  que  el  Primer  Jefe,  la Cámara Consultiva y el Poder Judicial son elegidos por el Pueblo60, sin embargo, como se indicó, el Primer Jefe de Estado ocupa el cargo de forma vitalicia, siendo que en caso de muerte, renuncia o accidente que lo prive perpetuamente de su razón, es sustituido por el Segundo Jefe, esto nos lleva a la conclusión de que el puesto del Segundo Jefe es el único que es elegido popularmente, en el tanto el Presidente que estaba en el poder al momento de redactarse esta Constitución era Braulio Carrillo quien se autodenominó Primer Jefe. 

Se establece la figura de un Segundo Jefe de Estado, quien es electo popularmente y  ocupa el cargo de Ministro General de Gobierno, autorizando “todas las providencias que dicte el Primer Jefe de Estado en todos los ramos de la administración”61, entre otras funciones administrativas; el segundo jefe puede ser suplido en caso de ser necesario por el Oficial Primero.62 

Para  la  administración  de  los  Departamentos  -Provincias  actualmente-  existía un  Jefe  Político,  cuyo  nombramiento  era  propuesto  por  los  Colegios  Electorales,63  con dependencia  únicamente  del  Gobierno”  64  teniendo  como  funciones  la  recaudación  e inversión de los fondos municipales de su Departamento, y la circulación y cumplimiento de la leyes, decretos y órdenes que le fuesen comunicadas por el Ministro General. Por otra parte, en el ámbito de las instituciones públicas se da un gran impulso a la educación, con la creación del Colegio San Luis Gonzága,65 la Universidad de Santo Tomás. 66 




La Constitución Política de 1844, se caracteriza por establecer de forma expresa por primera vez, tres diferentes ministerios a saber: el Ministro de Despacho67, Ministro de Gobernación Relaciones Interiores y Exteriores68, y el Ministro de Hacienda y Guerra69, dependiendo  de  este  último  un  Jefe  Político  Departamental70,    sin  embargo  el  texto constitucional es omiso en cuanto a sus funciones.

A  diferencia  de  las  otras  Constituciones  en  esta,  en  “caso  de  muerte, imposibilidad física o moral, falta temporal (…) o el estar impedido al tiempo de tomar posesión de su destino”71 del Jefe Supremo del Estado, sus funciones serían suplidas por el Presidente del Senado, es decir no existe la figura de un Segundo Jefe de Estado o Vicepresidente.

Se  observa  como  poco  a  poco  el  Poder  Ejecutivo  especializa  sus  entes  u órganos y por lo tanto sus funciones, en el campo de la prestación de los servicios de salud se instituye el Hospital San Juan de Dios,72 junto con su Junta de Caridad, esta última sería la precursora de la Junta de Protección Social.73

En  la  Constitución  Política  de  1847,  se  establece  la  figura  del  Vicepresidente,74 y  dos  ministerios  debidamente  identificados,  a  saber:  Ministerio  de  Relaciones, Gobernación,  Justicia  y  Negocios  Eclesiásticos75  y  el  Ministerio  de  Hacienda, Educación Pública, Guerra y Marina,76 contando cada uno de ellos con un Jefe de Sección. 77




En  relación  con  el    Ministerio  de  Relaciones,  Gobernación,  Justicia  y Negocios Eclesiásticos dependía el Gobernador Político Departamental, su función era la administración del interior de los Departamentos78.

Para cumplir con su labor el Gobernador Político nombraba anualmente los agentes de policía que consideraba necesarios, así como a los Alcaldes de Cuartel y Alcaldes  Pedáneos, siendo que esto último aparentemente tenían una jurisdicción sobre causas de menor cuantía y con un eminente carácter administrativo.  

Por  otra  parte,  al  Ministerio  de  Hacienda,  Educación  Pública,  Guerra  y Marina, se encontraba subordinados las fuerzas militares como los Comandantes Generales y los Oficiales del Ejército.79

La  Constitución  Política  del  22  de  noviembre  de  1848,  a  la  cual  se  le ha  denominado  “la  Reformada”,  hace  una  serie  de  cambios  sustanciales  en  la conformación del Poder Ejecutivo, se eliminan los dos Ministerios señalados en la Constitución Política de 1847 y se establece únicamente que “Para el despacho de los negocios que incumben al Poder Ejecutivo, habrá los Ministerios de Estado que determine la ley”,80 se mantienen únicamente los puestos de Vicepresidente81 así como los Gobernadores Políticos Departamentales.82

El  Vicepresidente  presidía  el  Congreso  de  la  República,  como  se  puede apreciar en el diagrama.83




Esta  estructura  organizativa  del  Poder  Ejecutivo  se  mantiene  en  las Constituciones del 27 de diciembre de 1859, 15 de abril de 1869, 7 de diciembre de 1871 y la del 8 de junio de 1917, solo que existe un cambio en cuanto al nombre de los Ministerios y estos se pasan a llamar “Secretarías”,84 excepto en la Constitución de  1917  en  la  cual  nuevamente  se  les  designa  como  Ministerios,85  además  se mantiene la figura del Gobernador Provincial.86

Es  importante  señalar,  que  únicamente  la  Constitución  Política  de  1917 establece la figura del Vicepresidente, como se conoce en la actualidad.87 En relación con los órganos auxiliares del Poder Ejecutivo se mantiene la figura del Consejo de Estado en las Constituciones de 185988 y la de 1869, 89 siendo que en la de 187190 a dicho órgano se le denominó Consejo de Gobierno y en la Constitución de 191791 Consejo de Ministros, teniendo en todos los casos una función de órgano consultor con carácter no vinculante.

En el ámbito de las funciones públicas, en el año de 1859 declara obligatoria la  educación  publica,92  se  funda  el  Banco  Nacional  de  Costa  Rica,93  se  instituye el  Banco  Rural  Hipotecario,94  instituciones  que  a  todas  luces  promovieron  el desarrollo social y económico del país.

C. Poder Judicial


Tanto el  Primer Estatuto Político de la Provincia de Costa Rica de 1823, como  el  Segundo  Estatuto  Político  de  la  Provincia  de  Costa  Rica  de  1823,  son omisos  en  cuanto  a  la  existencia  de  un  Poder  Judicial  independiente  como  se  el conoce  en  la  actualidad,  limitándose  a  establecer  que  son  “Atribuciones  de  la Diputación” conocer de causas civiles, comunes y criminales por medio del Juez Constitucional, el Alcalde Constitucional y el Alcalde Pedáneo.95




Por su parte la Constitución de la República Federal de Centroamérica de 1824,  establecía  que  para  el  “Poder  Judiciario  de  los  Estados”  habría  una  Corte Superior de Justicia, con jueces elegidos popularmente. 96

En el texto de la Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica de 1825, se indica que el ejercicio del Poder Judicial le correspondía a una Corte Superior de Justicia y a los Tribunales y Juzgados establecidos por la ley, siendo los Magistrados elegidos de forma popular.97




Por su parte, la Ley de Bases y Garantías de 1841, establecía una Cámara de Justicia, cuyos miembros compuestos por un Presidente, dos Relatores Fiscales y  un  Magistrado  por  cada  Departamento,  ejercían  de  forma  indefinida  “mientras dure su buen desempeño”, siendo nombrados por el Primer  Jefe.98 Sin embargo, la “ingerencia” que existía por parte del Poder Ejecutivo sobre la Cámara de Justicia, hay que destacar que la configuración del Poder Judicial en este período es uno de los más detallados dentro de las cartas magnas estudiadas, toda vez que se establecía la existencia de dos  Salas, Tribunales, Juzgados, Alcalde Constitucional, Alcalde de Barrio, Alcalde de Cuartel y Alcalde Pedáneo. 99  




En  general  la  estructura  organizativa  del  Poder  Judicial  se  mantuvo  en  el tiempo  con  algunos  cambios  como  la  incorporación  o  desaparición  de  Salas,100 así como la especialización de éstas por materia, es decir, Salas  cuya competencia era  resolver  apelaciones  y  otros  recursos  de  casación  como  se  disponía  en  la Constitución de 1917.




Los Gobiernos Locales


La institución del Gobierno Local aparece en casi todas las Cartas Magnas,101 teniendo como característica común que sus miembros se escogían por medio de la elección popular.

En  el  Primer  y  Segundo  Estatuto  de  la  Provincia  de  Costa  Rica,  ambos de  1823,  se  le  denomina  al  Gobierno  Municipal  “Secretaría  del Ayuntamiento”, asignándosele únicamente funciones de administración de justicia, como recepción de  denuncias  contra  funcionarios  de  la  Diputación,  recopilando  pruebas  para sustentar la acusación.102

La Constitución de 1824, como se ha indicado anteriormente, desarrolla de forma lacónica la conformación del Estado costarricense, de hecho no hace ninguna mención a los Ayuntamientos.

Esta situación cambiaría en la Constitución  Política de 1825, en el tanto, establece de forma expresa en el apartado “Del Gobierno Interior de los Pueblos” que habría una  “Municipalidad  electa  popularmente”,103  remitiendo  sus  funciones  a  una  ley específica.

No  obstante  este  avance,  en  la  Ley  de  Bases  y  Garantías  de  1841,  no  se menciona en la Constitución Política, a las Municipalidades o Ayuntamientos, toda vez que el Gobierno de Braulio Carrillo se caracterizó por promover la centralización y concentración del poder. 104

El destino de los Gobiernos Locales da un cambio total con la Constitución Política de 1844, ya que por primera vez se establece el concepto de “autonomía municipal” de forma muy clara y precisa al señalar: “Siendo los intereses particulares de los Pueblos de diferente naturaleza de los generales del Estado, el poder Municipal que los representa es independiente de otro alguno en tanto que no toque en ejecución de disposiciones generales, pero queda sujeto a la responsabilidad que en su caso declare el Senado”,105 indicando el texto constitucional que la Municipalidad “no podrá  ejercer  destino  dependiente  del  Ejecutivo”,106  consignando  su  funciones  a una ley específica; sin embargo, en la Constitución Política de 1847, una vez más se  da  un  retroceso  en  el  desarrollo  del  régimen  municipal,  limitándose  la  figura de la Municipalidad a una escueta mención en la que se indica que el Gobernador Político era el Presidente de la misma. 107

Hay cambio con la Constitución Política de 1848, ya que  por primera vez se les denomina “corporaciones”,108 a pesar que de que ya no se hace mención de la  “autonomía  municipal”  como  en  la  Constitución  Política  de  1844,  lo  cierto  es que refiere su “organización, funciones y responsabilidad a las Ordenanzas de esas corporaciones”;  109  de  hecho  para  el  año  de  1848,  se  funda  el  mayor  número  de Municipalidades, catorce en total110 evidenciando la importancia que se le estaba dando a estar corporaciones.   

Por  otra  parte,  las    Constituciones  de  1859  y  1869  establecen  que  le corresponde  a  la  Municipalidad  “la  administración,  cuidado  y  fomento  de  los intereses y establecimientos de la Provincia”,111además de funciones relacionadas con la formación, custodia del Registro Cívico y el censo de la población. Es oportuno señalar, que se le asigna -a la Municipalidad- de forma exclusiva la administración e inversión de los fondos municipales de acuerdo establece la Constitución de 1859 al Reglamento Orgánico y la Constitución de 1869 a las leyes respectivas, dejando la duda de si para 1859 ya existía un primer Código Municipal. 

No  es  sino,  con  la  Constitución  Política  de  1917,  que  se  diversifica  las funciones asignadas a la Municipalidad, encargada de asuntos como higiene local, ornato,  recreo,  caminos,  calles,  plazas,  así  como  obras  públicas  municipales, alumbrado, riego, aseo de mercados, cloacas, cañerías, y “en general todo lo que importe  al  progreso  y  bienestar  del  vecindario  considerado  como  una  unidad administrativa distinta del Estado”,112 debiendo entenderse como “Estado” al Poder Ejecutivo.

Conclusiones

 
Del recorrido hecho a través de los textos constitucionales, se puede apreciar la  transformación  constante  del  Gobierno,  en  este  caso  en  particular  de  los  tres poderes de la República, así como de los Gobiernos Locales.

Se analizó como ciertas Constituciones Políticas son innovadoras en relación con algunas instituciones públicas, sin embargo,  dependiendo del proyecto político del grupo en el poder, estas podían simplemente sufrir un cambio en la nomenclatura, por  ejemplo  el  cambio  de  Secretarios  a  Ministros,  o  incluso  perder  su  rango constitucional, caso de las Municipalidades en el Gobierno de Braulio Carrillo.

En general en el desarrollo institucional costarricense se puede evidenciar un  interés  por  la  creación  de  instituciones  que  prestaran  asistencia  en  servicios como salud, educación y administración de servicios públicos.

Asimismo,  se  evidenciaron  los  esfuerzos  por  impulsar  a  los  entes descentralizados,  en  el  caso  particular,  las  Municipalidades,  con  el  objeto  de descentralizar las funciones del Gobierno Central y trasladarlas a entes que fuesen más  efectivos  en  la  prestación  de  los  servicios  públicos,  113  objetivo  que  sigue siendo absolutamente vigente en la actualidad.

Finalmente,  además  de  los  hallazgos  realizados,  quedan  una  serie  de preguntas  pendientes  de  temas  como:  la  rendición  de  cuentas  por  parte  de  los funcionarios públicos -establecida en varias constituciones políticas-, así como los órganos de control establecidos al efecto por ejemplo Tribunal de Cuentas, Tribunal de la Cámara, Ministerio Público, entre otros.

El  desarrollo  de  órganos  auxiliares  como  la  Comisión  Permanente,  los órganos que ejercen control de legalidad y constitucionalidad por ejemplo el Poder Conservador, la función electoral, su evolución y la participación ciudadana, entre otras.

Este artículo es una invitación para el estudio y reflexión de una temática tan vasta como la historia institucional costarricense, en particular el desarrollo de la Administración Pública.   


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